Quase todo planejamento sucessório que dá errado erra na mesma pergunta: de quanto do meu patrimônio eu posso dispor livremente? A resposta depende de existir, ou não, herdeiro necessário. E a maioria das pessoas tem.
O art. 1.845 do Código Civil é curto: são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. A eles pertence, de pleno direito, a metade dos bens da herança, que a lei chama de legítima (art. 1.846).
Quem é e quem não é
| Quem | É herdeiro necessário? | O que isso significa na prática |
|---|---|---|
| Filhos, netos, bisnetos | sim, são descendentes | o grau mais próximo exclui o mais remoto, salvo representação |
| Pais, avós | sim, mas só na falta de descendentes | herdam quando não há filhos nem netos |
| Cônjuge | sim | e pode ainda ter meação, que é outra coisa, como em o cônjuge herda? |
| Companheiro de união estável | controvertido | o art. 1.845 não o menciona, e a doutrina divide, mesmo depois do Tema 809 do STF |
| Irmãos, sobrinhos, tios, primos | não | são herdeiros legítimos, mas podem ser totalmente excluídos por testamento |
| Enteado, amigo, instituição | não | só recebem por testamento, dentro da metade disponível |
Herdeiro legítimo é quem a lei chama na ordem da sucessão. Herdeiro necessário é o subconjunto que a lei protege com a legítima. Todo necessário é legítimo; o contrário não é verdade.
O art. 1.850 traz a consequência que quase ninguém conhece: para excluir os herdeiros colaterais, basta o testador dispor do patrimônio sem contemplá-los. Quem não tem filhos, pais nem cônjuge pode, com um testamento, deixar 100% do que tem a quem quiser, e seus irmãos não recebem nada.
Como a legítima é calculada de verdade
Aqui está o erro mais comum das contas de mesa: a legítima não é a metade do que existe no dia da morte. O art. 1.847 manda calcular sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas de funeral, e depois somando o valor dos bens sujeitos a colação, isto é, as doações já feitas aos descendentes.
| Etapa do cálculo | No exemplo |
|---|---|
| Bens existentes na morte | R$ 4.000.000 |
| Menos dívidas e funeral | R$ 400.000 |
| Subtotal | R$ 3.600.000 |
| Mais doações sujeitas a colação, pelo valor do ato | R$ 800.000 |
| Base de cálculo da legítima | R$ 4.400.000 |
| Legítima dos herdeiros necessários, metade | R$ 2.200.000 |
| Metade disponível, que o testador pode destinar | R$ 2.200.000 |
Repare no efeito da colação: a doação feita há vinte anos ao filho mais velho volta para a conta e aumenta a legítima, o que reduz o espaço de quem quer dispor por testamento. A regra do valor do ato está no art. 2.004 e é tratada em doação de imóvel para filho.
Com a base acima e dois filhos, cada um tem direito a R$ 1,1 milhão de legítima, e sobre a metade disponível de R$ 2,2 milhões o titular decide livremente: pode deixar para um dos filhos, para o cônjuge, para um neto, para quem não é herdeiro ou para uma instituição.
O que não se pode fazer com a legítima
- Doar além dela. É nula a doação na parte que exceder o que o doador poderia dispor em testamento (art. 549), a chamada doação inoficiosa.
- Gravar sem justa causa. Cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima só valem com justa causa declarada no testamento (art. 1.848). Sobre a parte disponível, valem livremente, como em cláusulas restritivas.
- Converter em outra espécie de bem. O testador não pode determinar que a legítima seja paga em bens de natureza diferente (art. 1.848, § 1º).
- Usar seguro ou previdência para contornar. O instrumento é legítimo, e o limite também: o próprio STF ressalvou que VGBL e PGBL não autorizam burlar a legítima, como mostramos em VGBL e legítima.
As duas únicas formas de afastar um herdeiro necessário
| Indignidade | Deserdação | |
|---|---|---|
| Onde está | art. 1.814 | arts. 1.961 a 1.965 |
| Quem provoca | os demais interessados, em ação própria, depois da morte | o próprio titular, em testamento |
| Causas | homicídio doloso ou tentativa contra o falecido ou sua família, calúnia em juízo, crime contra a honra, violência ou fraude para impedir a disposição de última vontade | as mesmas da indignidade e, para descendentes, também ofensa física, injúria grave, relações ilícitas com madrasta ou padrasto e desamparo em doença grave (art. 1.962) |
| Exigência formal | sentença | declaração expressa da causa no testamento (art. 1.964) |
| Quem prova | quem alega | o herdeiro instituído ou quem se beneficia, em quatro anos da abertura do testamento |
Fora dessas duas portas, não existe forma de excluir um filho da herança. Nenhuma estrutura societária, doação ou plano de previdência faz isso, e a tentativa costuma acabar em anulação.
Onde isso aparece na vida real
- Filho que cuidou e filho que desapareceu. Equilibrar é possível dentro da metade disponível, com o motivo documentado. Excluir não é.
- Segundo casamento. O cônjuge é herdeiro necessário, e o quanto ele recebe depende do regime de bens, o que muda tudo na conta dos filhos do primeiro núcleo.
- Casal sem filhos. Se há pais vivos, eles são herdeiros necessários; se não há, o cônjuge fica com tudo (art. 1.838) e o testamento tem campo livre.
- Empresa familiar. A legítima é de valor, não de bem específico. Dá para destinar as quotas a quem administra e compensar os demais com outros bens, desde que os valores fechem, como em partilha em vida e a legítima.
As ressalvas
- O status do companheiro como herdeiro necessário não está pacificado, e qualquer planejamento deve prever as duas leituras.
- Os valores do exemplo são ilustrativos e não consideram regime de bens, meação nem bens particulares.
- A colação depende de as doações terem sido feitas a descendentes e de não haver dispensa válida no próprio ato ou em testamento.
A legítima é a regra que mais frustra quem planeja e a que mais protege quem é planejado. Conhecê-la cedo transforma a conversa: em vez de procurar uma forma de contornar a lei, a família descobre que tem metade do patrimônio para decidir com liberdade, e que essa metade, bem usada, resolve quase todo desequilíbrio real que existe entre herdeiros.
Planejar Patrimônio
Protegendo patrimônios. Preservando legados.
