As cláusulas que protegem a doação, e as três armadilhas que quase toda escritura tem

O pai doou ao filho solteiro um apartamento com cláusula de incomunicabilidade. Fez tudo certo: escritura pública, cláusula expressa, registro na matrícula. O objetivo era claro, se o filho um dia se casasse e se divorciasse, aquele bem não entraria na partilha.

Anos depois, já casado, o filho vendeu o apartamento e comprou outro, maior, com o dinheiro da venda. No divórcio, o imóvel novo foi partilhado. A incomunicabilidade protegia o bem doado, e aquele bem já não existia no patrimônio dele.

A cláusula estava certa. Faltou uma providência de dois parágrafos que ninguém tomou. Este artigo trata das cláusulas que dão eficácia real a uma doação e dos pontos exatos em que elas silenciosamente falham.

As quatro restrições, e a exigência de justa causa

A doação pode conter quatro tipos de cláusula restritiva:

• inalienabilidade, que impede a alienação do bem a terceiros;
• incomunicabilidade, que evita a comunicação do bem com o cônjuge ou companheiro do donatário;
• impenhorabilidade, que afasta a penhora do bem doado;
• encargos, que são obrigações impostas ao donatário.

Cada uma resolve um problema diferente, e cada uma tem um ponto cego. Este quadro é o resumo do artigo, e vale voltar a ele depois de ler o resto.

O Código Civil de 2002 dificultou a aplicação dessas cláusulas ao exigir justa causa. O art. 1.848 estabelece que, salvo se houver justa causa declarada no testamento, o testador não pode estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima.

Lido literalmente, o dispositivo alcança apenas testamento e apenas os bens da legítima. A recomendação, porém, é inserir a justa causa em todos os documentos que imponham restrições, doações ou testamentos, parcela legítima ou disponível. A razão é defensiva: a justa causa não interfere no ato, mas deixa registradas as razões do doador, o que reduz muito a chance de questionamento judicial futuro sob a alegação de mero capricho.

Motivações que costumam ser aceitas: proteger herdeiro jovem ou sem experiência de gestão, preservar a unidade de um bem de significado familiar, resguardar herdeiro em situação de vulnerabilidade, manter a integridade do controle societário. Não existe definição legal do que seja justa causa, o que é mais um motivo para escrever, e escrever bem.

Inalienabilidade

Impede que o bem doado ou testado seja alienado a qualquer título: venda, doação, permuta, dação em pagamento, alienação fiduciária. Pode ser imposta por tempo determinado, até um evento futuro, ou de forma vitalícia.

A vitalícia é rara e deve ser pensada duas vezes. Ela impede o donatário de alienar durante toda a vida, o que na prática empurra a alienação para depois da morte dele, pulando uma geração inteira. Mais comum e mais equilibrado é impor a restrição por prazo certo, até determinada idade do donatário, ou até a ocorrência de um evento.

Um efeito em cascata que costuma passar despercebido: a cláusula de inalienabilidade implica automaticamente a imposição de incomunicabilidade e impenhorabilidade (art. 1.911). A recíproca não é verdadeira. Quem escreve "inalienável" está escrevendo as três.

Quando o Judiciário derruba a restrição

Dá para cancelar uma cláusula de inalienabilidade? Em situações excepcionais, sim, especialmente quando ela se revela mais prejudicial do que benéfica ao herdeiro que deveria proteger.

No Recurso Especial 1.158.679, o STJ admitiu a flexibilização diante de situação excepcional de necessidade financeira: se a alienação do imóvel gravado permite melhor adequação do patrimônio à sua função social e possibilita ao herdeiro sua sobrevivência e bem-estar, a comercialização vai ao encontro do propósito de quem instituiu a restrição. No Recurso Especial 1.422.946, a Corte assentou que o cancelamento deve ser admitido quando a cláusula, em vez de garantir patrimônio aos descendentes, representar lesão aos seus legítimos interesses. E no Recurso Especial 1.631.278 reconheceu a possibilidade de cancelamento após a morte dos doadores, passadas quase duas décadas do ato, diante da ausência de justa causa para a manutenção da cláusula.

Note o que esses três julgados dizem em conjunto: a cláusula sem justa causa declarada é a mais fácil de derrubar. Quem escreve a justa causa não está cumprindo formalidade, está construindo a defesa da própria cláusula.

Cancelamento pelo doador. Enquanto vivo, o doador pode cancelar as restrições a qualquer tempo, exigida escritura pública nos casos que envolvam imóveis. Morto o doador, ou tendo as cláusulas sido instituídas por testamento, somente decisão judicial pode torná-las sem efeito ou transferi-las a outros bens por sub-rogação.

Incomunicabilidade, e as duas armadilhas

Impede que, em caso de casamento ou união estável do donatário, os bens doados integrem os bens comuns do casal, qualquer que seja o regime adotado, inclusive a comunhão universal. É a cláusula mais usada nas doações de pais para filhos.

Ela vale em caso de dissolução do casamento ou da união estável durante a vida do casal. Na morte do donatário, aplicam-se as regras de sucessão: embora o bem não integre a meação, o cônjuge ou companheiro pode vir a ter acesso a ele na partilha da herança.

Armadilha 1: a sub-rogação

É o caso da abertura. A incomunicabilidade se aplica apenas ao bem doado, e não se estende automaticamente aos bens que venham a substituí-lo. Se o filho vende o imóvel recebido e compra outro, o valor daquele imóvel passa a fazer parte do patrimônio comum, salvo se precauções forem tomadas.

As precauções, concretamente:

• fazer constar da escritura e da matrícula do novo imóvel o valor relativo ao imóvel recebido em doação com cláusula de incomunicabilidade, para que esse valor não seja considerado bem comum em caso de dissolução;
• inserir a informação sobre a incomunicabilidade, e o respectivo valor, na descrição do bem na Declaração de Bens e Direitos do imposto de renda, criando mais uma evidência documental datada.

São dois parágrafos e um campo de declaração. É o que separa proteger e não proteger.

Armadilha 2: os frutos, e esta é a mais cara

A incomunicabilidade não se estende automaticamente aos frutos e rendimentos gerados pelo bem doado: aluguéis, no caso de imóveis, lucros e dividendos, no caso de participações societárias. Sem cláusula expressa nesse sentido, todos os frutos gerados pelo bem doado com incomunicabilidade são considerados bens comuns.

Imagine a doação de quotas de uma holding familiar que paga altas somas a título de dividendos. O cônjuge não poderá pleitear, no divórcio, a partilha das quotas, que estão protegidas. Mas poderá exigir a partilha de todos os bens adquiridos com os dividendos que aquelas quotas pagaram durante o casamento.

Um número para dimensionar: uma holding que distribui R$ 240 mil por ano ao filho gera, em dez anos de casamento, R$ 2,4 milhões de rendimentos ingressados no patrimônio comum. Metade, R$ 1,2 milhão, é meação do cônjuge, mesmo com as quotas intocadas.

A correção é uma frase na escritura estendendo a incomunicabilidade aos frutos e rendimentos. Um reforço adicional é prever a mesma incomunicabilidade dos rendimentos no pacto antenupcial do donatário, de modo que a proteção exista nos dois documentos.

Impenhorabilidade, e a advertência para o agronegócio

Impede que os bens doados sejam penhorados por dívidas do donatário, exceto as decorrentes do próprio bem, como condomínio e IPTU. Também impede que o bem seja dado em garantia de empréstimos contraídos pelo donatário. É muito utilizada e igualmente sujeita à exigência de justa causa em caso de adiantamento de legítima.

Há uma advertência específica para o agronegócio, e ela é séria. Na doação de propriedades rurais, a inserção da impenhorabilidade deve ser analisada com cuidado quando o donatário for produtor rural. Não raro, imóveis rurais são oferecidos em garantia em empréstimos e financiamentos da atividade, e a cláusula impedirá o produtor de usar o próprio imóvel para alavancar as operações e garantir dívidas importantes para o negócio.

Proteger um bem e inviabilizar a atividade que ele sustenta é uma troca ruim. Nesses casos, a impenhorabilidade temporária, ou a exclusão expressa das garantias de custeio agrícola, costuma ser o desenho correto.

Encargos

São obrigações que o doador impõe ao donatário para que este as cumpra após a doação, e o donatário não pode aceitar a doação sem aceitar o encargo. O encargo pode ser em benefício do próprio doador, de terceiro ou do interesse geral (art. 553).

Não havendo prazo determinado, o doador pode notificar o donatário judicial ou extrajudicialmente para cumpri-lo, sob pena de revogação (art. 562), e o prazo para a revogação por não cumprimento de encargo é de dez anos. Em encargos de interesse geral, o Ministério Público pode exigir a execução após a morte do doador.

No planejamento familiar, os encargos mais comuns são de natureza pessoal: doação em dinheiro de um irmão a outro para que cuide dos pais, ou legado com o encargo de cuidar dos animais de estimação do falecido. Encargos sem prazo e sem forma de comprovação definida costumam virar discussão, e por isso vale escrever os dois.

Cláusula de reversão

O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio se o donatário morrer antes dele (art. 547). É a reversão, que opera como condição resolutiva: desfaz o ato e restitui o bem ao doador, ainda que tenha havido alienação posterior pelo donatário. A cláusula precisa estar expressa no instrumento.

Ela é muito utilizada quando os donatários são jovens ou sem filhos. E há um uso mais frequente, que vale nomear com franqueza: pais que doam bens aos filhos mas não desejam que, morrendo o filho antes deles, o bem seja herdado, ao menos em parte, pelo cônjuge do filho, preferindo que passe aos netos. A reversão devolve o bem à propriedade dos pais, que podem então doá-lo diretamente aos netos.

Um limite absoluto: a reversão só permite que o bem retorne ao patrimônio do doador. Não é possível estipular que reverta a outra pessoa, ainda que da mesma família (art. 547, parágrafo único).

O cuidado com a venda. Como a reversão pode alcançar o bem já vendido, o donatário que desejar vender deve procurar o doador para revogar a cláusula, reduzindo o risco para o comprador. O doador não é obrigado a aceitar, e sua recusa pode inviabilizar a operação. Quem insere reversão precisa saber que está travando a liquidez do bem.

O ITCMD na reversão, que não é tema pacífico

A maioria dos Estados não estabelece fato gerador específico para a reversão, mas em geral entende que o imposto incide, tratando-a como transmissão causa mortis. No Rio de Janeiro, a legislação prevê expressamente a incidência nos casos de revogação e reversão de doações.

Há precedente em sentido contrário. O TJRJ, na Apelação 0471748-05.2012.8.19.0001, afastou a incidência com três argumentos: nos termos do art. 110 do CTN, a legislação tributária não pode alterar o conceito de doação fixado pela lei civil para ampliar a incidência; a reversão não desnatura o negócio, mantendo sua essência de contrato uno com condição resolutiva; e o imposto já teria sido recolhido integralmente no momento da doação. Antes de inserir reversão, vale confirmar o tratamento no Estado competente e ter em conta que a discussão pode acontecer.

Revogação por ingratidão: o rol que deixou de ser fechado

A doação é irrevogável. As exceções são a inexecução de encargo e a ingratidão do donatário, descrita no art. 557: atentar contra a vida do doador, cometer ofensa física, injuriá-lo gravemente ou caluniá-lo, e recusar-lhe os alimentos de que necessitava, podendo ministrá-los. A revogação também cabe quando essas ofensas são cometidas contra cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do doador (art. 558).

O ponto que mudou a leitura do dispositivo veio do STJ. No Recurso Especial 1.593.857, julgado pela Terceira Turma em 2016, com relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, a Corte assentou que o conceito jurídico de ingratidão do art. 557 é aberto, não se encerrando em molduras tipificadas previamente em lei, e que o rol é meramente exemplificativo, como já apontava o Enunciado 33 do Conselho da Justiça Federal.

A Corte foi além: a injúria a que se refere o dispositivo envolve o campo da moral, revelada por tratamento inadequado, como o descaso, a indiferença e a omissão de socorro às necessidades elementares do doador. São situações aptas a provocar a revogação.

As duas travas processuais. Não basta alegar: é preciso apresentar prova sólida que justifique medida tão extrema. E a revogação não é automática, exige ação judicial proposta pelo doador ou, em casos específicos, por seus herdeiros, com prazo de um ano contado do conhecimento do fato (arts. 559 e 560). Um ano é pouco, e famílias que descobrem a conduta e demoram a decidir perdem o direito.

E a ideia de vender em vez de doar?

Aparece em quase toda conversa de planejamento: o pai vende o bem ao filho pelo valor declarado no imposto de renda e, com isso, evita o ITCMD. A lei não proíbe a operação de ascendente para descendente, mas há requisitos que a maioria ignora.

O art. 496 do Código Civil torna anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. A dispensa do consentimento do cônjuge ocorre apenas no regime da separação obrigatória, que não se confunde com a separação convencional escolhida pelos noivos. A separação obrigatória decorre de lei, sendo os casos mais comuns o casamento de pessoa com mais de 70 anos e o do divorciado cuja partilha ainda não foi concluída.

Ou seja, mesmo casado sob separação convencional, a anuência do cônjuge é necessária. A ausência das anuências torna o negócio anulável, e a operação feita para evitar litígio futuro se transforma, ela mesma, no litígio.

E há o outro lado. Se a venda for feita por valor simbólico ou muito abaixo do mercado, o fisco estadual pode requalificá-la como doação disfarçada e exigir o ITCMD com multa. Vender por valor de mercado, por sua vez, gera ganho de capital para o ascendente, tributado de 15% a 22,5%. Comparada ao ITCMD de 4% ou 5%, a venda a mercado costuma custar mais caro do que a doação que se pretendia evitar.

Na maioria dos casos, vender em vez de doar resolve um problema que não existia e cria dois que não existiam.

O que precisa estar na escritura

• Dispensa de colação, se essa for a intenção, de forma expressa. No silêncio, presume-se antecipação de legítima.
• Justa causa declarada para cada cláusula restritiva.
• Incomunicabilidade estendida expressamente aos frutos e rendimentos.
• Previsão de sub-rogação para o caso de o bem ser substituído por outro.
• Prazo definido para a inalienabilidade, em vez de vitaliciedade automática.
• Impenhorabilidade avaliada contra a necessidade de crédito do donatário, sobretudo no meio rural.
• Reversão, se aplicável, com ciência do travamento de liquidez que ela cria.
• Encargos com prazo e forma de comprovação definidos.
• Certidões negativas do doador obtidas imediatamente antes do ato.
• Registro na matrícula e anotação na Declaração de Bens do donatário.

A ressalva

Cláusulas restritivas não são blindagem. São condições impostas à propriedade de outra pessoa, e o Judiciário, como mostram os três precedentes do STJ, as remove quando elas passam a prejudicar o herdeiro que deveriam proteger.

Elas funcionam quando têm razão declarada, prazo proporcional ao objetivo e redação que alcança o que realmente se quer alcançar. Falham quando são copiadas de modelo, escritas sem justa causa, ou quando protegem o bem e esquecem os frutos.

A diferença entre uma escritura de doação boa e uma ruim raramente aparece no dia da assinatura. Aparece no divórcio de um filho, na execução contra outro, ou no inventário, quinze anos depois, quando já não há como corrigir.

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Este artigo tem caráter informativo e não substitui a análise do caso concreto. O tratamento tributário da reversão de doação varia conforme a legislação estadual. A eficácia de cláusulas restritivas depende da redação, da justa causa declarada e da apreciação judicial no caso concreto.