As cláusulas que protegem a doação, e as três armadilhas que quase toda escritura tem

O pai doou ao filho solteiro um apartamento com cláusula de incomunicabilidade. Fez tudo certo: escritura pública, cláusula expressa, registro na matrícula. O objetivo era claro, se o filho um dia se casasse e se divorciasse, aquele bem não entraria na partilha.

Anos depois, já casado, o filho vendeu o apartamento e comprou outro, maior, com o dinheiro da venda. No divórcio, o imóvel novo foi partilhado. A incomunicabilidade protegia o bem doado, e aquele bem já não existia no patrimônio dele.

A cláusula estava certa. Faltou uma providência de dois parágrafos que ninguém tomou. Este artigo trata das cláusulas que dão eficácia real a uma doação e dos pontos exatos em que elas silenciosamente falham.

As quatro restrições, e a exigência de justa causa

A doação pode conter quatro tipos de cláusula restritiva:

• inalienabilidade, que impede a alienação do bem a terceiros;
• incomunicabilidade, que evita a comunicação do bem com o cônjuge ou companheiro do donatário;
• impenhorabilidade, que afasta a penhora do bem doado;
• encargos, que são obrigações impostas ao donatário.

Cada uma resolve um problema diferente, e cada uma tem um ponto cego. Este quadro é o resumo do artigo, e vale voltar a ele depois de ler o resto.

O Código Civil de 2002 dificultou a aplicação dessas cláusulas ao exigir justa causa. O art. 1.848 estabelece que, salvo se houver justa causa declarada no testamento, o testador não pode estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima.

Lido literalmente, o dispositivo alcança apenas testamento e apenas os bens da legítima. A recomendação, porém, é inserir a justa causa em todos os documentos que imponham restrições, doações ou testamentos, parcela legítima ou disponível. A razão é defensiva: a justa causa não interfere no ato, mas deixa registradas as razões do doador, o que reduz muito a chance de questionamento judicial futuro sob a alegação de mero capricho.

Motivações que costumam ser aceitas: proteger herdeiro jovem ou sem experiência de gestão, preservar a unidade de um bem de significado familiar, resguardar herdeiro em situação de vulnerabilidade, manter a integridade do controle societário. Não existe definição legal do que seja justa causa, o que é mais um motivo para escrever, e escrever bem.

Inalienabilidade

Impede que o bem doado ou testado seja alienado a qualquer título: venda, doação, permuta, dação em pagamento, alienação fiduciária. Pode ser imposta por tempo determinado, até um evento futuro, ou de forma vitalícia.

A vitalícia é rara e deve ser pensada duas vezes. Ela impede o donatário de alienar durante toda a vida, o que na prática empurra a alienação para depois da morte dele, pulando uma geração inteira. Mais comum e mais equilibrado é impor a restrição por prazo certo, até determinada idade do donatário, ou até a ocorrência de um evento.

Um efeito em cascata que costuma passar despercebido: a cláusula de inalienabilidade implica automaticamente a imposição de incomunicabilidade e impenhorabilidade (art. 1.911). A recíproca não é verdadeira. Quem escreve "inalienável" está escrevendo as três.

E é aqui que muita gente erra na direção oposta. No Recurso Especial 1.155.547, julgado pela Quarta Turma em novembro de 2018, com relatoria do ministro Marco Buzzi, o STJ decidiu por unanimidade que a existência de cláusula de impenhorabilidade ou de incomunicabilidade não implica que o bem não possa ser alienado. A melhor interpretação do art. 1.911 é a de que cabe a imposição autônoma de cada uma das três cláusulas, a critério do doador.

Traduzindo para a mesa de trabalho: é perfeitamente possível, e frequentemente desejável, proteger o bem contra o divórcio do filho sem travar a venda dele. Muita escritura impõe inalienabilidade quando queria apenas incomunicabilidade, e cria um problema de liquidez de trinta anos para resolver um risco que a cláusula menor já resolveria.

Um limite temporal que quase ninguém menciona

As cláusulas restritivas não ultrapassam a vida do beneficiário. Com a morte do donatário, herdeiro ou legatário, o bem volta a ser livre e se transmite desembaraçado aos sucessores dele.

A consequência estratégica é grande: a inalienabilidade vitalícia não protege o patrimônio para sempre. Ela apenas impede a alienação durante a vida daquele donatário, empurrando a venda para a geração seguinte, que receberá o bem sem restrição nenhuma. Quem quer proteção que atravesse gerações precisa de outro instrumento, como estrutura societária com acordo de sócios ou clausulação renovada a cada transmissão.

Quando o Judiciário derruba a restrição

Dá para cancelar uma cláusula de inalienabilidade? Em situações excepcionais, sim, especialmente quando ela se revela mais prejudicial do que benéfica ao herdeiro que deveria proteger.

No Recurso Especial 1.158.679, o STJ admitiu a flexibilização diante de situação excepcional de necessidade financeira: se a alienação do imóvel gravado permite melhor adequação do patrimônio à sua função social e possibilita ao herdeiro sua sobrevivência e bem-estar, a comercialização vai ao encontro do propósito de quem instituiu a restrição. No Recurso Especial 1.422.946, a Corte assentou que o cancelamento deve ser admitido quando a cláusula, em vez de garantir patrimônio aos descendentes, representar lesão aos seus legítimos interesses. E no Recurso Especial 1.631.278 reconheceu a possibilidade de cancelamento após a morte dos doadores, passadas quase duas décadas do ato, diante da ausência de justa causa para a manutenção da cláusula.

Note o que esses três julgados dizem em conjunto: a cláusula sem justa causa declarada é a mais fácil de derrubar. Quem escreve a justa causa não está cumprindo formalidade, está construindo a defesa da própria cláusula.

Cancelamento pelo doador. Enquanto vivo, o doador pode cancelar as restrições a qualquer tempo, exigida escritura pública nos casos que envolvam imóveis. Morto o doador, ou tendo as cláusulas sido instituídas por testamento, somente decisão judicial pode torná-las sem efeito ou transferi-las a outros bens por sub-rogação.

Incomunicabilidade, e as duas armadilhas

Impede que, em caso de casamento ou união estável do donatário, os bens doados integrem os bens comuns do casal, qualquer que seja o regime adotado, inclusive a comunhão universal. É a cláusula mais usada nas doações de pais para filhos.

Ela vale em caso de dissolução do casamento ou da união estável durante a vida do casal. Na morte do donatário, aplicam-se as regras de sucessão: embora o bem não integre a meação, o cônjuge ou companheiro pode vir a ter acesso a ele na partilha da herança.

Armadilha 1: a sub-rogação

É o caso da abertura. A incomunicabilidade se aplica apenas ao bem doado, e não se estende automaticamente aos bens que venham a substituí-lo. Se o filho vende o imóvel recebido e compra outro, o valor daquele imóvel passa a fazer parte do patrimônio comum, salvo se precauções forem tomadas.

As precauções, concretamente:

• fazer constar da escritura e da matrícula do novo imóvel o valor relativo ao imóvel recebido em doação com cláusula de incomunicabilidade, para que esse valor não seja considerado bem comum em caso de dissolução;
• inserir a informação sobre a incomunicabilidade, e o respectivo valor, na descrição do bem na Declaração de Bens e Direitos do imposto de renda, criando mais uma evidência documental datada.

São dois parágrafos e um campo de declaração. É o que separa proteger e não proteger.

Armadilha 2: os frutos, e esta é a mais cara

A incomunicabilidade não se estende automaticamente aos frutos e rendimentos gerados pelo bem doado: aluguéis, no caso de imóveis, lucros e dividendos, no caso de participações societárias. Sem cláusula expressa nesse sentido, todos os frutos gerados pelo bem doado com incomunicabilidade são considerados bens comuns.

Imagine a doação de quotas de uma holding familiar que paga altas somas a título de dividendos. O cônjuge não poderá pleitear, no divórcio, a partilha das quotas, que estão protegidas. Mas poderá exigir a partilha de todos os bens adquiridos com os dividendos que aquelas quotas pagaram durante o casamento.

Um número para dimensionar: uma holding que distribui R$ 240 mil por ano ao filho gera, em dez anos de casamento, R$ 2,4 milhões de rendimentos ingressados no patrimônio comum. Metade, R$ 1,2 milhão, é meação do cônjuge, mesmo com as quotas intocadas.

A correção é uma frase na escritura estendendo a incomunicabilidade aos frutos e rendimentos. Um reforço adicional é prever a mesma incomunicabilidade dos rendimentos no pacto antenupcial do donatário, de modo que a proteção exista nos dois documentos.

Impenhorabilidade, e a advertência para o agronegócio

Impede que os bens doados sejam penhorados por dívidas do donatário, exceto as decorrentes do próprio bem, como condomínio e IPTU. Também impede que o bem seja dado em garantia de empréstimos contraídos pelo donatário. É muito utilizada e igualmente sujeita à exigência de justa causa em caso de adiantamento de legítima.

Há uma advertência específica para o agronegócio, e ela é séria. Na doação de propriedades rurais, a inserção da impenhorabilidade deve ser analisada com cuidado quando o donatário for produtor rural. Não raro, imóveis rurais são oferecidos em garantia em empréstimos e financiamentos da atividade, e a cláusula impedirá o produtor de usar o próprio imóvel para alavancar as operações e garantir dívidas importantes para o negócio.

Proteger um bem e inviabilizar a atividade que ele sustenta é uma troca ruim. Nesses casos, a impenhorabilidade temporária, ou a exclusão expressa das garantias de custeio agrícola, costuma ser o desenho correto.

Encargos

São obrigações que o doador impõe ao donatário para que este as cumpra após a doação, e o donatário não pode aceitar a doação sem aceitar o encargo. O encargo pode ser em benefício do próprio doador, de terceiro ou do interesse geral (art. 553).

No planejamento familiar, os encargos mais comuns são de natureza pessoal: doação a um filho com a obrigação de amparar a mãe, ou de cuidar de um irmão vulnerável. E é justamente aí que está a fragilidade que quase ninguém explica na assinatura.

O direito de revogar a doação por descumprimento do encargo é personalíssimo do doador e não se transmite aos herdeiros (art. 560). Como a maioria dos encargos familiares é descumprida depois da morte de quem os impôs, a obrigação costuma morrer junto com ele.

Há três formas de contornar isso, e todas precisam estar escritas na escritura: declarar a legitimidade do beneficiário para exigir diretamente a prestação, combinar o encargo com cláusula de reversão, e estruturar a obrigação fora da doação. O tratamento completo, com os prazos de revogação, a diferença entre notificar e revogar e quatro modelos de encargo que funcionam, está no artigo dedicado ao tema.

Cláusula de reversão

O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio se o donatário morrer antes dele (art. 547). É a reversão, que opera como condição resolutiva: desfaz o ato e restitui o bem ao doador, ainda que tenha havido alienação posterior. Ela cobre um risco que a incomunicabilidade não cobre, porque a incomunicabilidade protege contra o divórcio e a reversão protege contra a morte do donatário.

Dois pontos merecem registro aqui, e o tratamento completo, com números, o limite do parágrafo único do art. 547 e a discussão do ITCMD Estado por Estado, está no artigo dedicado à reversão. O primeiro é que ela só permite o retorno ao patrimônio do doador, nunca de terceiro. O segundo é que ela trava a liquidez: como pode alcançar o bem já vendido, o donatário que quiser alienar depende de o doador concordar em revogá-la, e ele não é obrigado a concordar.

A saída que quase ninguém usa: a sub-rogação judicial

Aqui está a ferramenta mais subutilizada de todo o instituto, e ela resolve a maior parte dos impasses sem destruir a proteção.

O Código Civil permite expressamente que o bem clausulado seja vendido, desde que o produto se converta em outro bem, sobre o qual passam a incidir as mesmas restrições. São dois dispositivos: o art. 1.848, § 2º, que autoriza a alienação mediante autorização judicial havendo justa causa, com sub-rogação dos ônus; e o art. 1.911, parágrafo único, que trata da desapropriação e da alienação por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, também mediante autorização judicial.

Repare na expressão do parágrafo único: conveniência econômica. Não é preciso demonstrar miséria. Basta demonstrar que a operação é economicamente conveniente e que o gravame acompanhará o novo bem.

Na prática, isso destrava situações que pareciam sem saída: a fazenda improdutiva pode ser vendida e convertida em imóvel urbano de renda, mantidas as cláusulas; o apartamento distante pode ser trocado por outro na cidade onde o donatário vive; a participação em empresa deficitária pode ser liquidada e o produto realocado.

A vantagem sobre o cancelamento puro e simples é evidente: o doador que instituiu a restrição continua sendo respeitado, o patrimônio permanece protegido, e o donatário deixa de ficar refém de um bem específico. Ao redigir a cláusula, vale mencionar expressamente a possibilidade de sub-rogação. Isso reduz atrito e sinaliza ao juiz que o instituidor não pretendia aprisionar ninguém.

Como redigir uma justa causa que sobrevive

Se o legislador instituiu a necessidade de justa causa como freio ao poder de quem impõe a restrição, a consequência lógica é direta: desaparecendo a causa, cessa a cláusula. Daí as três leituras práticas dos precedentes citados acima. Cláusula sem justa causa declarada é a mais fácil de derrubar, porque não há o que sustentar. Cláusula com justa causa que já se exauriu também cai, porque o motivo de proteger um donatário de 22 anos não vale mais quando ele tem 50. E cláusula com justa causa viva e documentada resiste.

Um roteiro de quatro elementos para escrever uma que se sustente:

• Identificar o risco concreto que se pretende evitar, com referência a fatos, e não a temores genéricos.
• Vincular a cláusula ao risco, explicando por que aquela restrição específica endereça aquele risco específico.
• Definir a duração pelo risco, e não por hábito. Se o risco é a imaturidade, a cláusula vence quando a maturidade chegar. Vitaliciedade só se o risco for vitalício.
• Prever a sub-rogação expressamente, sinalizando que o objetivo é proteger o valor, e não aprisionar o bem.

A diferença aparece na redação. Em vez de "o bem é gravado com inalienabilidade vitalícia", algo na linha de: a restrição é imposta pelo prazo de dez anos, ou até que o donatário complete 35 anos, o que ocorrer primeiro, tendo por justa causa a sua atual ausência de experiência na gestão de imóveis rurais e o propósito de preservar a unidade produtiva da área, admitida a sub-rogação em outro bem mediante autorização judicial. A diferença entre as duas redações aparece quinze anos depois, num processo.

Quem pode cancelar, e quando

Isso sugere uma providência de governança raramente adotada: revisar periodicamente, ainda em vida, as cláusulas impostas em doações antigas. Uma restrição que fazia sentido há vinte anos pode ter virado um estorvo, e o doador vivo resolve num cartório o que os herdeiros resolveriam em três anos de processo.

Revogação por ingratidão, e a ideia de vender em vez de doar

Dois assuntos costumam aparecer na mesma conversa e merecem registro aqui, com tratamento completo em artigos próprios.

A doação é irrevogável, salvo por inexecução de encargo e por ingratidão do donatário. Desde 2016 o rol do art. 557 deixou de ser taxativo, e o descaso, a indiferença e a omissão de socorro passaram a bastar. Mas o prazo é de um ano, o direito não passa aos herdeiros e cada mês de demora entrega frutos ao donatário, como mostra o artigo sobre revogação por ingratidão.

E há a ideia recorrente de vender em vez de doar, pelo valor declarado no imposto de renda, para evitar o ITCMD. A lei não proíbe, mas o art. 496 exige anuência expressa dos demais descendentes e do cônjuge, e a venda por valor inferior ao de mercado é justamente o indício que sustenta tanto a anulação quanto a autuação por doação disfarçada. A conta completa, com números de empresa familiar e as multas de Minas Gerais, está no artigo dedicado ao tema.

Vale a síntese: vender em vez de doar resolve um problema que não existia, cria dois que não existiam, e abandona todas as cláusulas de proteção que este artigo descreve, porque nenhuma delas cabe numa compra e venda.

O que precisa estar na escritura

• Dispensa de colação, se essa for a intenção, de forma expressa. No silêncio, presume-se antecipação de legítima.
• Justa causa declarada para cada cláusula restritiva.
• Incomunicabilidade estendida expressamente aos frutos e rendimentos.
• Previsão de sub-rogação para o caso de o bem ser substituído por outro.
• Menção expressa à possibilidade de sub-rogação judicial (arts. 1.848, § 2º, e 1.911, parágrafo único).
• Escolha autônoma de cada cláusula: incomunicabilidade sem inalienabilidade, se for esse o objetivo.
• Prazo definido para a inalienabilidade, em vez de vitaliciedade automática.
• Impenhorabilidade avaliada contra a necessidade de crédito do donatário, sobretudo no meio rural.
• Reversão, se aplicável, com ciência do travamento de liquidez que ela cria.
• Encargos com prazo e forma de comprovação definidos.
• Certidões negativas do doador obtidas imediatamente antes do ato.
• Registro na matrícula e anotação na Declaração de Bens do donatário.
• Revisão periódica das cláusulas antigas, enquanto o doador está vivo e resolve em cartório.

A ressalva

Cláusulas restritivas não são blindagem. São condições impostas à propriedade de outra pessoa, e o Judiciário, como mostram os três precedentes do STJ, as remove quando elas passam a prejudicar o herdeiro que deveriam proteger.

Elas funcionam quando têm razão declarada, prazo proporcional ao objetivo e redação que alcança o que realmente se quer alcançar. Falham quando são copiadas de modelo, escritas sem justa causa, ou quando protegem o bem e esquecem os frutos.

A diferença entre uma escritura de doação boa e uma ruim raramente aparece no dia da assinatura. Aparece no divórcio de um filho, na execução contra outro, ou no inventário, quinze anos depois, quando já não há como corrigir.

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Este artigo tem caráter informativo e não substitui a análise do caso concreto. O tratamento tributário da reversão de doação varia conforme a legislação estadual. A eficácia de cláusulas restritivas depende da redação, da justa causa declarada e da apreciação judicial no caso concreto.