Fideicomisso: o imóvel que não virou herança e as condições que moldam a próxima geração

Carolina recebeu da mãe, em fideicomisso, um imóvel. Era a fiduciária. O fideicomissário era Jonas, filho dela e neto da testadora, e o fideicomisso se extinguiria quando ele completasse 25 anos.

Carolina era casada com Miguel sob o regime da separação total de bens, e aquele imóvel era o único bem que ela possuía. Carolina faleceu antes de Jonas completar 25 anos.

Miguel não teve direito a reivindicar parcela alguma daquele imóvel a título de herança, embora, sendo cônjuge casado em separação convencional, ele seja herdeiro necessário de Carolina. Com o fideicomisso, o imóvel se transmitiu única e diretamente a Jonas.

Miguel não deixou de ser herdeiro. Simplesmente não havia o que ser herdado. Sem o fideicomisso, ele teria direito a metade daquele imóvel.

Este texto trata do que o fideicomisso protege quando a estrutura é posta à prova, e de um uso dele que quase ninguém explora: as condições que o testador impõe para que o bem chegue ao destinatário final. O funcionamento do instituto, os prazos, o limite do segundo grau e a caducidade estão no artigo que abre esta série.

Casado em separação de bens, o cônjuge herda?

O caso acima só faz sentido para quem entende esta distinção, e ela é a confusão mais cara do direito sucessório brasileiro. Meação e herança são coisas diferentes.

Na separação convencional de bens, o cônjuge não é meeiro: não tem direito à metade do patrimônio construído durante o casamento. Mas o art. 1.829, I, do Código Civil exclui da concorrência sucessória com os descendentes apenas a separação obrigatória, aquela imposta pela lei nas hipóteses do art. 1.641. Na separação convencional, escolhida pelos noivos em pacto antenupcial, o cônjuge concorre com os filhos.

Isso não é leitura doutrinária isolada. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o tema nos Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.472.945/RJ, relatados pelo ministro Antonio Carlos Ferreira e julgados em 24 de junho de 2015: o cônjuge sobrevivente casado no regime de separação convencional de bens é herdeiro necessário e concorre com os descendentes, na forma do art. 1.829, I, do Código Civil, que é norma de ordem pública e não pode ser afastada pela vontade das partes. A exceção prevista no dispositivo alcança apenas a separação legal do art. 1.641. O mesmo entendimento foi consolidado na Segunda Seção também no REsp 1.382.180/SP.

Existiu tese em sentido contrário, e é por isso que a informação errada ainda circula. No REsp 992.749/MS, relatado pela ministra Nancy Andrighi na Terceira Turma, sustentou-se que o cônjuge casado em separação convencional não concorreria com os descendentes, porque o pacto antenupcial já revelaria a vontade de não comunicar patrimônio. Esse entendimento não prevaleceu. Quem estrutura patrimônio hoje sobre aquela premissa trabalha com uma tese superada, e descobrirá isso no inventário.

Casar em separação de bens, portanto, não impede que o cônjuge herde. Impede apenas que ele seja meeiro, que é outra coisa. A distância entre meação e herança aparece com todas as letras no artigo sobre inventário e comunhão universal, onde a mesma confusão surge invertida.

Sem o fideicomisso, no caso de Carolina, a conta seria esta:

A diferença são R$ 750 mil permanecendo na linha familiar de origem. O fideicomisso não retira direitos de Miguel de forma artificial: ele garante que aquele bem específico, que era da avó de Jonas e nunca pertenceu plenamente a Carolina, siga o destino que a testadora determinou.

O que o fideicomisso protege que uma cláusula restritiva não protege?

A vantagem estrutural do fideicomisso é garantir que o patrimônio fideicometido chegue ao fideicomissário mesmo nas situações em que, de outra forma, ele seria transmitido a outra pessoa.

A propriedade do fiduciário é restrita e resolúvel. Não é propriedade plena. E, por não ser plena, não integra a herança dele como um bem qualquer integraria.

Isso resolve um problema que nenhuma cláusula restritiva comum resolve, que é a morte do intermediário. A incomunicabilidade protege contra o divórcio do filho. A cláusula de reversão protege contra a morte dele, mas em favor do doador, que recebe o bem de volta e precisa transmiti-lo outra vez. O fideicomisso protege a linha de transmissão em direção ao neto, que costuma ser o objetivo original de quem grava um bem. As armadilhas das cláusulas restritivas usuais estão detalhadas em texto próprio desta série.

O fideicomisso protege contra as dívidas do fiduciário?

Ainda no caso de Carolina. Suponha que ela tenha deixado dívidas.

Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados.

Pela regra geral, Jonas responderia pelas dívidas da mãe até o limite da herança recebida, que no caso é o imóvel.

Há, porém, um argumento consistente em sentido diverso. A herança a que se refere o art. 1.792 é a própria deixada por Carolina, ao passo que o imóvel recebido por Jonas é, na origem, herança deixada pela avó, tendo Carolina apenas a propriedade restrita e resolúvel sobre ele. Se Carolina deixou somente o imóvel fideicometido e dívidas, o imóvel passa a Jonas por força da disposição da avó, e as dívidas se extinguem por ausência de patrimônio que responda por elas.

A ressalva, e ela é decisiva: este é entendimento doutrinário, não jurisprudência consolidada. É argumento defensável, ancorado na natureza resolúvel da propriedade do fiduciário, mas argumento a ser sustentado em juízo, não resultado garantido. Quem estrutura patrimônio com base nele deve dizê-lo ao cliente com essas palavras.

O bem em fideicomisso pode ser penhorado?

Este ponto, ao contrário do anterior, tem respaldo do STJ.

No AgInt no REsp 1.505.398/BA, relatado pelo ministro Og Fernandes, a Segunda Turma rejeitou a penhora de bem em fideicomisso numa execução fiscal movida contra o fiduciário, sob o fundamento de que o domínio sobre o bem não pertence a ele. O julgamento é de 7 de junho de 2018, com publicação no DJe de 13 de junho de 2018.

Da ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FIDEICOMISSO. PENHORA DE BENS DO FIDUCIÁRIO. PROPRIEDADE RESOLÚVEL. IMPOSSIBILIDADE. (...) O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação no sentido de que, por analogia, o objeto de alienação fiduciária, pertencente à esfera patrimonial de outrem, não pode ser alvo de penhora no processo de execução fiscal, porquanto o domínio da coisa não pertence ao executado, mas a um terceiro, a quem não se pode atingir. No caso, o fiduciário estará na guarda e propriedade resolúvel quando não ocorra a condição resolutória, manifestação de vontade do fideicomitente (o testador).

A construção é elegante, e não é improvisada. O STJ aplicou ao fideicomisso, por analogia, a orientação já firmada para a alienação fiduciária. E essa orientação tem origem antiga e explícita: a Súmula 242 do extinto Tribunal Federal de Recursos, segundo a qual "O bem alienado fiduciariamente não pode ser objeto de penhora nas execuções ajuizadas contra o devedor fiduciário."

Ler as duas peças juntas mostra por que o raciocínio se sustenta. A súmula fixou, décadas atrás, que quem detém coisa alheia em propriedade resolúvel não a oferece aos próprios credores. O acórdão de 2018 reconheceu que o fiduciário do fideicomisso está exatamente nessa posição. Não houve tese nova criada para socorrer um caso concreto: houve aplicação de um princípio já sumulado a uma figura com a mesma estrutura jurídica. Essa é a diferença entre um precedente que se sustenta e um que se distingue no julgamento seguinte.

Para famílias com herdeiro exposto a risco fiscal, trabalhista ou empresarial, essa é uma camada de proteção com fundamento judicial, e não apenas doutrinário. Ela não protege o herdeiro dos credores dele: protege o bem que apenas passa por ele a caminho da geração seguinte.

A cláusula de inalienabilidade precisa de justa causa declarada?

É facultado ao testador impor cláusula de inalienabilidade aos bens fideicometidos, assegurando que o fiduciário não os venda a terceiro. E há um efeito automático que multiplica essa proteção.

Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Uma única expressão no testamento aciona três proteções: contra a alienação pelo fiduciário, contra a penhora por credores dele e contra a comunicação com o cônjuge dele. Somado ao efeito próprio do fideicomisso, o resultado é um bem protegido contra a venda, os credores, o cônjuge e a herança do intermediário. É o arranjo mais protetivo que o direito sucessório brasileiro oferece para preservar um bem específico ao longo de duas gerações.

E aqui entra uma distinção técnica que costuma ser dita pela metade. O art. 1.848 exige justa causa declarada no testamento para que o testador grave com inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade os bens da legítima, a metade que a lei reserva aos herdeiros necessários. A exigência existe porque, ao onerar a legítima, o testador limita um direito que a lei assegurou a outra pessoa, e a lei quer saber por quê. Sem justa causa declarada, a cláusula que recai sobre a legítima fica exposta ao cancelamento judicial.

Sobre a parcela disponível, que é justamente onde o fideicomisso opera, a exigência não se coloca nos mesmos termos. Naquela metade o testador dispõe com liberdade, inclusive para decidir se transmite, a quem transmite e sob que gravames transmite. O art. 1.848 foi escrito para a legítima, e é dela que trata.

Registrada a distinção, a recomendação de redação não muda: mesmo na parcela disponível, declarar a razão da cláusula é boa prática. Um testamento que explica por que aquele bem foi gravado, seja a preservação da participação societária dentro de um ramo familiar, seja a exposição patrimonial conhecida do fiduciário, reduz o espaço de discussão futura. Não porque a lei exija naquele campo, mas porque quem julgar a questão trinta anos depois terá menos margem para supor que a restrição foi caprichosa.

Posso condicionar a herança à formação do neto?

Esta é a aplicação mais interessante do instituto, e a menos explorada no Brasil.

Como é o testador quem determina as condições para a transferência definitiva dos bens ao fideicomissário, essas condições podem servir de baliza para encorajar comportamentos que a família considera importantes para a preservação do patrimônio.

O exemplo da empresa familiar

Maurício é empresário do ramo da construção civil e conta com a ajuda da filha, Luiza, na condução dos negócios. Para preservar a boa condução da empresa depois dele, estabelece em testamento um fideicomisso sobre parcela das quotas, dentro da parcela disponível, legando-as aos filhos ainda não concebidos de Luiza e nomeando a própria Luiza como fiduciária.

E define as condições. As quotas somente serão transmitidas aos netos que, ao completarem 30 anos, tenham:

• obtido graduação em curso superior nas áreas de engenharia, arquitetura, finanças ou administração de empresas;
• trabalhado por pelo menos cinco anos em outras empresas nas respectivas áreas de formação, ou na própria empresa da família por período equivalente.

O efeito é o que o instituto tem de mais engenhoso: o fideicomisso formatado nesses termos encoraja os futuros netos a adquirirem capacitação e conhecimento úteis aos negócios da família, sem que ninguém precise cobrá-los disso todos os domingos.

O mesmo raciocínio no agronegócio

No agronegócio, o fideicomisso pode incentivar as gerações seguintes a contribuírem para as atividades rurais ou agroindustriais, seja com trabalho direto, seja com a busca de conhecimento técnico, administrativo ou financeiro. Para famílias cuja preocupação é que a terceira geração se distancie da atividade que sustenta o patrimônio, é ferramenta desenhada exatamente para esse problema.

Os limites, que precisam ser respeitados

As condições não podem ser abusivas, impossíveis ou ilegais. O art. 104 exige objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e a Constituição veda a discriminação por origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas.

A linha divisória é clara. Condições que exigem fazer algo verificável funcionam. Condições que exigem ser de determinado jeito são discriminatórias e podem contaminar todo o arranjo. Não é raro que testadores queiram inserir cláusulas do segundo tipo, e cabe a quem assessora explicar que elas podem levar junto a parte válida do testamento.

Como redigir a condição para que ela não vire processo décadas depois?

A condição precisa ser verificável por um terceiro que não conheceu ninguém daquela família, décadas depois, sem depender de juízo subjetivo. "Ter mérito", "ser responsável" ou "demonstrar competência" não são condições: são opiniões. E opiniões, num arranjo que distribui patrimônio entre ramos de uma mesma família, produzem processo.

A distância entre uma redação e outra fica visível quando as duas versões da mesma vontade são postas lado a lado. A vontade é idêntica nos dois casos: o avô quer que o neto se prepare antes de assumir as quotas.

Repare que a segunda versão não é mais dura que a primeira, apenas mais clara. Ela exige rigorosamente a mesma coisa, escrita de um jeito que dispensa qualquer pessoa para dizer se foi cumprida. E a cláusula que dispensa julgamento é a cláusula que não gera litígio.

Um cuidado adicional decorre do mesmo raciocínio: a cláusula deve dizer o que acontece se a condição não for cumprida. Se o neto chegar aos 30 anos sem o diploma, para quem vão as quotas? O testamento que responde a essa pergunta encerra o assunto. O que não responde entrega a decisão a um juiz que nunca conheceu o testador.

Quem é o dono do bem em cada etapa, e quem paga o imposto?

O fideicomisso confunde porque tem duas transmissões e um intervalo longo entre elas. Colocar o ciclo inteiro numa linha do tempo resolve a maior parte das dúvidas de quem não é advogado.

Duas leituras saem dessa tabela. A primeira é que o fiduciário é dono de verdade, e não administrador: recebe os frutos, paga os tributos correntes e responde pela conservação do bem. A segunda é que o instituto tem custo tributário próprio, porque o mesmo bem é tributado duas vezes ao longo do ciclo. Esse custo não inviabiliza o arranjo, e costuma ser pequeno diante do que se pretende preservar, mas precisa estar na planilha antes da decisão.

Que registros dão eficácia ao fideicomisso?

Um fideicomisso não registrado é um fideicomisso frágil. Cada tipo de bem tem a sua forma própria de publicidade.

• Imóveis: averbação na matrícula, dando publicidade a qualquer eventual adquirente sobre o direito restrito e resolúvel do fiduciário. Quem, mesmo assim, adquirir o imóvel objeto de fideicomisso corre o risco de perdê-lo futuramente em favor do fideicomissário.
• Quotas de sociedade limitada: o fideicomisso deve constar de cláusula específica no contrato social, o que exige alteração contratual e arquivamento na Junta Comercial.
• Ações de sociedade anônima não negociada em bolsa: observação no Livro de Registro de Ações.

Sem esses registros, terceiros de boa-fé podem adquirir os bens sem saber do gravame, e a discussão que se pretendia evitar acontece por falta de uma providência formal de baixo custo. É o detalhe que separa um testamento bem escrito de um testamento que funciona.

Fideicomisso ou doação com usufruto: qual escolher?

O custo real do fideicomisso precisa ser dito antes da decisão, e ele não é tributário.

O fideicomisso somente se estabelece com a morte do testador, o que exige que os bens permaneçam na titularidade dele até o falecimento. Isso significa que o testador não pode adotar outra ferramenta de planejamento em relação aos bens que pretende incluir no arranjo. É uma escolha excludente, e não uma camada que se soma às demais.

Escolher o fideicomisso significa abrir mão de doar aquele bem, de reorganizá-lo em holding familiar, de usá-lo em qualquer outra estrutura. Escolher a doação com usufruto significa transmitir desde já, com ITCMD antecipado e sem alcançar o neto por transmissão sucessiva. A comparação entre a reserva de usufruto e a estrutura societária está em texto específico, e a conclusão é a mesma: a escolha do instrumento vem depois da definição do objetivo, nunca antes.

Não há resposta certa ou errada. Cada ferramenta tem vantagens e desvantagens que devem ser consideradas caso a caso, de acordo com os objetivos pretendidos e com os efeitos que cada uma alcança.

Quanto do patrimônio cabe em fideicomisso?

Maurício tem patrimônio de R$ 20 milhões, sendo R$ 12 milhões em quotas da construtora. Tem dois filhos, Luiza e um irmão dela.

O desenho ficaria assim:

• R$ 10 milhões de legítima, divididos entre Luiza e o irmão, sem restrição;
• R$ 6 milhões em quotas sob fideicomisso, com Luiza como fiduciária, os netos ainda não concebidos como fideicomissários e as condições de formação e experiência já descritas;
• R$ 4 milhões de disponível remanescente, livres para testamento, doação ou o que Maurício decidir enquanto vive.

Note que Luiza recebe duas coisas de naturezas diferentes: a legítima dela, em propriedade plena, e as quotas fideicometidas, em propriedade restrita e resolúvel. É por isso que a lei exige do fiduciário o inventário dos bens gravados. Sem separá-los desde o primeiro dia, ninguém saberá, vinte anos depois, o que era de quem, e a confusão costuma resolver-se contra o fideicomissário, que é quem ainda não estava lá para se defender.

Uma observação sobre os números. A legítima se apura na data da abertura da sucessão, não na data em que o testamento foi assinado. Um bloco de quotas que hoje cabe folgado na parcela disponível pode não caber daqui a vinte anos, se valorizar mais que o restante do acervo. Testamentos que fideicometem bens específicos merecem revisão periódica, porque a realidade se move e o documento não se move sozinho.

O que não pode faltar no desenho do fideicomisso?

O arranjo precisa passar por esta verificação antes de virar testamento.

• Verificação de que o bem cabe na parcela disponível, com o cálculo demonstrado e datado.
• Cláusula de inalienabilidade, quando o objetivo é acionar as três proteções do art. 1.911, com a razão da restrição declarada.
• Condições objetivas e verificáveis por terceiro, com a prova documental indicada na própria cláusula.
• Nenhuma condição discriminatória, impossível ou contrária à lei.
• Prazo ou evento de extinção definido com precisão, sem margem para interpretação.
• Destino expresso dos bens caso a condição não venha a ser cumprida.
• Averbação na matrícula dos imóveis.
• Cláusula específica no contrato social, para quotas de sociedade limitada.
• Observação no Livro de Registro de Ações, para companhia fechada.
• Determinação expressa de inventário dos bens gravados pelo fiduciário.
• Substitutos nomeados para o fiduciário e para o fideicomissário.
• Destino dos bens caso a prole que se pretende beneficiar não seja concebida.
• Decisão consciente entre fideicomisso e doação com usufruto, porque são excludentes para o mesmo bem.

O item dos substitutos merece explicação, porque é o que decide casos concretos. No REsp 1.221.817/PE, relatado pela ministra Maria Isabel Gallotti e julgado pela Quarta Turma em 10 de dezembro de 2013, o Superior Tribunal de Justiça assentou que a substituição fideicomissária é compatível com a substituição vulgar, e que é válida a cláusula que nomeia substituto para o fideicomissário falecido antes do fiduciário, o que impede a caducidade do arranjo. A doutrina chama esse desenho de substituição compendiosa. O que a lei veda é a sequência de fiduciários, não a substituição do fideicomissário. O caso está contado por inteiro no primeiro artigo desta série.

Sem essa cláusula, a morte do fideicomissário antes do fiduciário consolida a propriedade em quem já a detinha, e o bem que a família pretendia levar até o neto para no meio do caminho. Uma linha de texto decide isso.

As ressalvas que precisam ser ditas

O fideicomisso é o instrumento mais protetivo do direito sucessório brasileiro para preservar bens ao longo de duas gerações, e também o mais rígido.

Ele exige que o bem fique parado no nome do testador até a morte dele. Exige testamento, com as formalidades que isso impõe, e há razões concretas para preferir a forma pública, como detalha o texto sobre testamento e substituição. Alcança apenas a parcela disponível. Depende de fideicomissário ainda não concebido ao tempo da morte do testador. E será executado décadas depois, por pessoas que talvez não tenham nascido quando o documento foi escrito.

Das três proteções descritas neste texto, duas têm respaldo firme. A da linha de transmissão decorre da natureza da propriedade resolúvel do fiduciário. A da penhora tem precedente do STJ apoiado em orientação sumulada desde o Tribunal Federal de Recursos. A terceira, a das dívidas do fiduciário, é entendimento doutrinário, defensável mas não pacificado, e deve ser apresentada ao cliente como tese, não como certeza.

Quanto às condições de mérito, resta um último cuidado que não é jurídico. Condicionar herança ao comportamento de netos ainda não nascidos é ato de quem quer proteger, e pode ser lido, décadas depois, como ato de quem quis controlar. A diferença costuma estar na proporção das exigências e em terem sido explicadas em vida, e não descobertas na leitura de um testamento.

Quem desenha e verifica esse arranjo para a sua família?

Um fideicomisso reúne, num único documento, três competências que raramente estão na mesma sala. Calcular quanto o bem representa da parcela disponível, avaliar quotas de sociedade fechada e projetar o ITCMD das duas transmissões é trabalho contábil e tributário. Redigir as condições, os substitutos e o prazo de extinção, e providenciar a averbação na matrícula, a cláusula no contrato social e a anotação no livro de ações, é trabalho jurídico. Definir o que a família quer preservar, para quem e por quanto tempo, é trabalho de planejamento patrimonial e sucessório.

É por isso que a Planejar Patrimônio trabalha esse tipo de arranjo com equipe multidisciplinar. Fazemos parte do Grupo Ciatos, que reúne sob o mesmo teto a contabilidade, o jurídico e a consultoria patrimonial, o que permite verificar o cabimento na disponível com os números do acervo em mãos, redigir as cláusulas já com a prova documental indicada e cuidar dos registros que dão eficácia ao gravame, sem depender de terceiros a cada etapa.

E quando o instrumento certo é outro, dizemos isso. Nem todo caso pede fideicomisso: parte deles se resolve melhor com doação e reserva de usufruto, parte com estrutura societária e acordo de sócios, parte apenas com um testamento bem escrito e revisado de tempos em tempos. O diagnóstico existe para separar o que a família quer do instrumento que entrega aquilo, nessa ordem.

Este conteúdo tem finalidade informativa e não substitui a análise do caso concreto. A não responsabilização do fideicomissário pelas dívidas do fiduciário constitui entendimento doutrinário sem pacificação jurisprudencial, e deve ser tratada como tese sustentável, não como resultado assegurado. A validade das condições impostas depende da compatibilidade delas com a legislação e com a Constituição, e essa verificação é sempre casuística.