Fideicomisso: a cláusula que salvou um bloco de participações societárias no STJ

A testadora instituiu fideicomisso sobre participações societárias. Nomeou o filho Robert como fideicomissário, o destinatário final, e a filha Anita como fiduciária, aquela que receberia os bens primeiro e teria de transmiti-los depois. O prazo era de vinte anos contados da morte da testadora.

Mas ela foi além. O testamento previa que, na morte do fideicomissário Robert, as ações e quotas legadas não se consolidariam na fiduciária: deveriam ser por ela administradas em nome dos descendentes de Robert, pelo tempo que restasse do prazo, ou até que cada descendente completasse 21 anos.

Robert faleceu antes de decorridos os vinte anos. Anita sustentou o óbvio: pela lei, morrendo o fideicomissário antes do fiduciário, o fideicomisso caduca e a propriedade se consolida em quem a detinha. As participações seriam dela. Os filhos de Robert invocaram a cláusula que os nomeava substitutos.

Em dezembro de 2013, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.221.817/PE, com relatoria da ministra Maria Isabel Gallotti, validou o entendimento do Tribunal de Justiça de Pernambuco: os filhos de Robert foram admitidos como novos fideicomissários, em substituição ao pai, e a titularidade das participações não se consolidou na fiduciária.

Sem aquela cláusula, o resultado teria sido o oposto. Uma frase escrita décadas antes decidiu a titularidade de um bloco de participações societárias entre dois ramos da mesma família.

O que é o fideicomisso

É o instituto que permite ao testador determinar que sua herança ou legado seja transmitido a uma pessoa, o fiduciário, com a obrigação de, depois, transferi-la a outra, o fideicomissário. Está regulado nos arts. 1.951 a 1.960 do Código Civil, e sua característica central é a transmissão sucessiva da propriedade.

Um esclarecimento que evita mal-entendidos: o fiduciário não é mero administrador. Nos termos da lei, ele é herdeiro ou legatário daquele patrimônio, proprietário de verdade, mas com direito temporário que se extingue quando a propriedade passa ao fideicomissário. Vale registrar, aliás, a observação de que o fideicomisso só é classificado como substituição testamentária por opção do legislador: a rigor, os dois são sucessores do fideicomitente, em tempos diferentes.

Os dois limites de entrada

Só por testamento. Pela lei, o fideicomisso somente pode ser instituído por testamento. Enquanto o testador vive, nada muda: feito o testamento, ele continua livre para vender e até doar os bens, e o fideicomisso só se estabelece com a morte.

Só sobre a parcela disponível. Ele deve respeitar a legítima dos herdeiros necessários, o que significa que alcança, no máximo, os 50% de que o testador dispõe livremente.

E há uma razão prática, embora não obrigatória, para preferir a escritura pública: essa forma garante que, independentemente do procedimento escolhido para o inventário, o testamento será trazido ao processo. O particular e o cerrado dependem da vontade de um terceiro para chegar lá, como detalha o artigo sobre testamento. Um fideicomisso é um arranjo que pode durar décadas, e confiá-lo a um papel guardado numa gaveta é contradição em termos.

A regra da prole eventual, e o prazo que quase ninguém menciona

Aqui está a limitação mais criticada do instituto. O art. 1.952 permite a substituição fideicomissária somente em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. E o parágrafo único acrescenta que, se ao tempo da morte o fideicomissário já houver nascido, ele adquire a propriedade dos bens, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

A limitação recebe muitas críticas, porque desencoraja o próprio instituto: há risco de o fideicomisso caducar caso a prole que se pretende beneficiar jamais seja gerada.

O ponto que raramente aparece na discussão, e que responde parcialmente à crítica, é que existe prazo. Pelo art. 1.800, § 4º, se decorridos dois anos após a abertura da sucessão o herdeiro esperado não for concebido, os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos, salvo disposição em contrário do testador.

Duas leituras práticas disso. A incerteza não é indefinida: são dois anos, e depois há destino certo. E a expressão salvo disposição em contrário do testador é um convite: o testamento pode e deve dizer o que acontece se a prole não vier, nomeando destinatário alternativo em vez de deixar a lei decidir.

Os dois cenários, lado a lado

O parágrafo único do art. 1.952 parece contradizer o caput, e não contradiz. O mesmo caso, em duas versões, mostra a diferença.

Cenário A: fideicomisso, porque o fideicomissário ainda não nasceu

Em 2025, Luciana faz testamento instituindo fideicomisso sobre um imóvel. Fiduciário: o filho Gabriel. Fideicomissário: o primeiro filho de Gabriel, ainda não concebido. Condição: transmissão quando o primogênito completar 19 anos.

O fideicomisso deve ser averbado na matrícula do imóvel recebido por Gabriel.

Cenário B: usufruto, porque o fideicomissário já nasceu

Mesma disposição, mas Julio nasce em 2034, antes da morte de Luciana. O imóvel é transmitido diretamente a Julio, como nu-proprietário, com usufruto em favor de Gabriel, que se extingue quando Julio completa 19 anos.

A diferença prática entre os dois cenários é enorme. No A, Gabriel é dono, com direito resolúvel. No B, Gabriel é usufrutuário e não tem a propriedade, então pode usar e alugar o imóvel, mas não pode vendê-lo. Um evento fora do controle de todos, a data de nascimento de uma criança, determina qual dos dois regimes se aplica.

E se o fideicomissário nascer depois da morte do testador, como no Cenário A? Há quem entenda que o fideicomisso se transformaria em usufruto. Mas o parágrafo único do art. 1.952 é expresso ao condicionar a conversão à hipótese de o fideicomissário já haver nascido ao tempo da morte do testador. Não há disposição legal que converta o fideicomisso em usufruto quando o nascimento é posterior, e a leitura mais consistente com o texto é a de que o fideicomisso é mantido. É ponto que comporta divergência, e um dos vários motivos pelos quais a redação precisa antecipar cenários em vez de confiar na lei.

O que o fiduciário pode e não pode

O art. 1.953 dá ao fiduciário a propriedade da herança ou legado, restrita e resolúvel. Até que as condições se implementem, ele é proprietário e pode usar e fruir dos bens. Mas há duas obrigações que costumam ser esquecidas.

Inventariar os bens gravados. O fiduciário deve promover o inventário dos bens recebidos sob fideicomisso. A razão é prática e decisiva: na quase totalidade dos casos o fideicomisso é estabelecido dentro de uma família, e um mesmo herdeiro pode receber, ao mesmo tempo, bens da sua legítima e bens sob fideicomisso. Sem inventário separado, os dois conjuntos se misturam, e vinte anos depois ninguém sabe distinguir o que era de quem.

Administrar bem. Embora adquira a condição de proprietário, o fiduciário deve adotar todas as medidas para a boa administração, porque um dia os bens poderão ser transferidos ao fideicomissário.

Há ainda a hipótese de renúncia. Pelo art. 1.954, salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar. Repare no efeito: o fideicomisso não chega a se estabelecer, e o fideicomissário recebe os bens sem as condições que o testador pretendia impor. A renúncia do fiduciário pode desmontar todo o arranjo.

A expressão que resolve é, de novo, salvo disposição em contrário do testador: o testamento pode prever uma ordem de fiduciários substitutos para o caso de um deles não aceitar.

A caducidade, e o que o STJ decidiu

O art. 1.958 determina que caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste. Nesse caso, a propriedade se consolida no fiduciário. O mesmo ocorre se o fideicomissário renunciar. Em ambos os casos, a consolidação acontece exceto se o testador dispuser de outra forma.

E é aqui que voltamos ao caso da abertura. No REsp 1.221.817/PE, o STJ assentou dois pontos que interessam diretamente a quem redige.

• Sobre o limite do art. 1.959. A lei veda a substituição fideicomissária além do segundo grau, mas o fideicomissário pode ter substituto, que terá posição idêntica à do substituído. O que se proíbe é a sequência de fiduciários, não a substituição do fiduciário ou do fideicomissário.
• Sobre a compatibilidade. A substituição fideicomissária é compatível com a substituição vulgar, e ambas podem ser estipuladas na mesma cláusula testamentária, no que a doutrina denomina substituição compendiosa. É válida, portanto, a cláusula que dá substituto ao fideicomissário para o caso de ele falecer antes do fiduciário, impedindo a caducidade.

O tribunal reconheceu ainda que as cláusulas devem ser interpretadas à luz do art. 1.899, segundo o qual, sendo a cláusula testamentária suscetível de interpretações diferentes, prevalece a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

O limite do segundo grau, e a confusão que ele gera

O art. 1.959 declara nulos os fideicomissos além do segundo grau. A interpretação é a de que o testador não pode determinar fiduciários sucessivos de modo que a propriedade jamais chegue ao fideicomissário.

A primeira é uma corrente perpétua. A segunda é uma lista de suplentes. Só a primeira é proibida.

Vale acrescentar que as condições estabelecidas no fideicomisso não podem ser abusivas, impossíveis ou ilegais, sob pena de contaminar o arranjo. Regras que exijam que o fideicomissário nunca se case, adote determinada religião ou tenha filhos de determinado sexo atentam contra o objeto lícito exigido pelo art. 104 e contra a vedação constitucional à discriminação. Não é raro que testadores mais velhos queiram inserir condições dessa natureza, e cabe ao assessor explicar que a cláusula não só é inválida como pode derrubar o que a família quis construir.

Quanto cabe, na prática

Patrimônio de R$ 8 milhões, dois filhos, testador viúvo.

Se o testador quisesse fideicometer R$ 5 milhões, R$ 1 milhão invadiria a legítima e seria reduzido. A leitura estratégica é que o fideicomisso é instrumento da parcela disponível: em famílias com dois ou três filhos, ele alcança no máximo metade do patrimônio, e essa metade costuma já estar comprometida com outros objetivos. Antes de desenhar o arranjo, é preciso saber quanto de disponível sobra.

Fideicomisso, usufruto ou holding?

Na prática consultiva brasileira, o fideicomisso perdeu espaço para a holding familiar justamente porque exige testamento, alcança só a disponível, depende de prole ainda não concebida e é pouco conhecido pelos cartórios e pelo Judiciário. Ele continua sendo a resposta certa em um cenário específico: quando o testador quer pular uma geração dentro da parcela disponível, entregando ao filho o uso e a administração e reservando a propriedade final aos netos ainda não nascidos.

O que a reforma propõe, e por que isso importa

A reforma do Código Civil, que tramita no Senado como PL 4/2025, propõe mudanças que alteram substancialmente o desenho do instituto, e são as mais relevantes para quem hoje o descarta por rigidez.

A primeira é o fim da limitação à prole eventual: o projeto admitiria como fideicomissários pessoas físicas ou jurídicas já nascidas ou concebidas, e não apenas as não concebidas ao tempo da morte do testador. A segunda é a admissão expressa do fideicomisso instituído tanto por testamento quanto por ato entre vivos, o que o tornaria utilizável em compra e venda, doação e pactos societários.

Na mesma direção caminha o PL 4.758/2020, que dispõe sobre o contrato de fidúcia, um regime de administração de bens de terceiros inspirado no trust anglo-saxão.

Uma correção que vale fazer, porque circula bastante: o PL 4.758/2020 não regulamenta o trust no Brasil. Ele regulamenta a fidúcia. Os institutos se assemelham, mas o conceito brasileiro de propriedade não permite o desmembramento que um trust pleno exigiria.

A ressalva de sempre: são projetos, não são lei. A tramitação segue e o texto pode mudar. Mas a direção é clara, e ela é de aproximação com as estruturas que hoje empurram famílias brasileiras para jurisdições estrangeiras.

O que precisa estar no fideicomisso

• Instituído em testamento público.
• Cálculo demonstrado de que cabe na parcela disponível.
• Identificação inequívoca do fiduciário, e disposições que permitam identificar claramente quem poderá ser o fideicomissário.
• Termos e condições da transmissão definidos com precisão.
• Fiduciários substitutos, para o caso de renúncia ou pré-morte.
• Substitutos do fideicomissário, que é a cláusula que evitou a caducidade no caso julgado pelo STJ.
• Destino dos bens caso a prole não seja concebida em dois anos.
• Nenhuma condição discriminatória, impossível ou ilegal.
• Determinação de inventário dos bens gravados pelo fiduciário e averbação na matrícula dos imóveis.
• Nomeação de testamenteiro com poderes de fiscalização.

As ressalvas

A falha ou omissão na redação do fideicomisso pode torná-lo inexequível, fazendo com que o fiduciário acabe adquirindo a propriedade plena dos bens que deveriam ser transmitidos ao fideicomissário. Não é hipótese teórica: é exatamente o que a fiduciária sustentou no caso julgado pelo STJ, e teria vencido, não fosse uma cláusula.

O instituto é complexo, dura décadas e será executado por pessoas que talvez nem tenham nascido quando o documento foi escrito. Cada ponto que o testamento não resolver será resolvido por interpretação, e interpretação, num arranjo de vinte anos entre ramos de uma família, é sinônimo de litígio.

Dito isso, quando bem redigido ele faz algo que nenhum outro instrumento do direito brasileiro faz: transmite patrimônio a alguém que ainda não existe, através de uma pessoa de confiança, com prazo e condições definidos por quem construiu aquele patrimônio.

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Este artigo tem caráter informativo e não substitui a análise do caso concreto. A conversão do fideicomisso em usufruto na hipótese de nascimento posterior à morte do testador comporta divergência doutrinária. As alterações mencionadas quanto à reforma do Código Civil constituem propostas legislativas em tramitação, sem vigência.