Fideicomisso e ITCMD: a lei de 2026 desmontou a tese de duas gerações com um imposto só

Existe uma frase que circula há duas décadas nas apresentações de planejamento sucessório: o fideicomisso leva o patrimônio do avô ao neto pagando ITCMD uma vez só. Duas gerações, um imposto.

A frase tinha fundamento. Havia precedente do Superior Tribunal de Justiça, havia jurisprudência estadual acompanhando, e havia uma lógica civilista respeitável por trás. Quem estruturou fideicomissos com esse argumento não estava inventando nada.

A frase deixou de ser segura em 13 de janeiro de 2026, e quase ninguém percebeu, porque a mudança não veio num artigo sobre fideicomisso: veio no meio das normas gerais do ITCMD da reforma tributária.

Este texto mostra o que a lei passou a dizer, com o texto literal dos dispositivos, refaz a conta com um exemplo de quotas de empresa familiar e separa três situações que exigem condutas diferentes: quem já tem fideicomisso instituído, quem pensa em instituir e quem recebeu cobrança. O funcionamento civil do instituto está no artigo que abre esta série.

A tese que valeu por vinte anos

O fideicomisso implica dupla transmissão hereditária. Primeiro ao fiduciário, que recebe a propriedade restrita e resolúvel (art. 1.953 do Código Civil). Depois ao fideicomissário, quando a morte do fiduciário, o prazo ou a condição previstos no testamento se realizam (art. 1.951).

Duas transmissões no plano civil deveriam significar duas incidências de ITCMD, e foi o que os fiscos estaduais sustentaram. A resposta da doutrina foi a de que tanto o fiduciário quanto o fideicomissário recebem do testador, não um do outro. Há dois sucessores, chamados sucessivamente pela mesma vontade, e não uma cadeia de transferências.

A questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça pela mão do Estado do Rio de Janeiro, que cobrava o imposto na extinção do gravame. O REsp 606.133/RJ, relatado pelo ministro José Delgado na Primeira Turma e julgado em 8 de março de 2005, decidiu contra o Estado, em ementa de três linhas e três fundamentos:

Não é devido o imposto de doação sobre extinção de fideicomisso, sob pena de ocorrência de bitributação. Ao extinguir-se o fideicomisso não há transmissão de propriedade. Ausência de previsão legal para a imposição do tributo. Princípio da legalidade.

Repare na estrutura do julgado, porque ela é a chave de tudo que vem a seguir. São três fundamentos empilhados, e eles não têm a mesma resistência.

Os tribunais estaduais acompanharam

O Tribunal de Justiça de São Paulo consolidou o mesmo entendimento. Na Apelação Cível 1079071-40.2021.8.26.0053, julgada em 18 de dezembro de 2023, a corte afastou o ITCMD na extinção da cláusula de fideicomisso com consolidação em favor dos fideicomissários, por reconhecer um único ato de transmissão e, portanto, um único fato gerador, vedado o bis in idem. No mesmo sentido, o Agravo de Instrumento 2176431-54.2020.8.26.0000, julgado em 19 de janeiro de 2021.

Um detalhe do primeiro julgado merece registro, porque contraria o que se lê na maioria dos manuais: o caso tratava de escritura de doação com cláusula de fideicomisso, não de testamento. O art. 1.951 situa o instituto na sucessão testamentária, mas há corrente doutrinária admitindo a instituição entre vivos, e a prática notarial produz esses instrumentos. O TJSP, ao menos para efeitos tributários, tratou o arranjo como fideicomisso válido.

Isso não é autorização para instituir fideicomisso por doação, e a questão civil permanece controvertida. É informação útil para quem encontra escrituras dessa natureza na carteira de clientes e precisa decidir como tratá-las.

O que a LC 227/2026 escreveu

A Lei Complementar 227, de 13 de janeiro de 2026, publicada no Diário Oficial de 14 de janeiro, republicada em 15 e retificada em 23 do mesmo mês, instituiu as normas gerais nacionais do ITCMD. O art. 182, III, determina que os dispositivos produzem efeitos desde a publicação.

Cinco dispositivos dessa lei tratam, direta ou indiretamente, do fideicomisso. Vale ler o texto, e não o resumo:

É preciso ler os arts. 150, IV, e 151, I, "d", juntos, porque à primeira vista eles parecem brigar entre si. Um diz que não incide na extinção. O outro fixa o momento do fato gerador na substituição. A leitura que os harmoniza distingue dois eventos que a prática costuma confundir:

Comparar com o inciso vizinho ajuda a confirmar a leitura. O art. 150, II, cuida da extinção de usufruto e é deliberadamente estreito: só afasta o imposto quando a propriedade plena se consolida sob titularidade do instituidor do direito. Já o inciso IV, sobre o fideicomisso, é largo, e cobre as duas direções. O legislador que escreveu um estreito e outro largo, lado a lado, sabia o que estava fazendo em cada um.

O argumento de quem quiser resistir

Seria desonesto apresentar a leitura acima como a única possível. Existe tese contrária, e ela tem material com que trabalhar.

Quem sustentar que continua havendo uma única incidência dirá que a expressão do art. 150, IV, independentemente de a consolidação reverter-se em proveito do fiduciário ou do fideicomissário, foi escrita exatamente para alcançar a hipótese em que o bem vai parar nas mãos do fideicomissário. Se a intenção fosse tributar essa passagem, a metade final do dispositivo não teria razão de existir. E dirá, com apoio no REsp 606.133/RJ, que o art. 151, I, "d", apenas fixa quando se considera ocorrido um fato gerador que continua sendo o mesmo da abertura da sucessão, sem criar incidência nova.

O contra-argumento é que o art. 151 é o capítulo do momento da ocorrência do fato gerador, e a alínea "a" do mesmo inciso já cobre o óbito do titular dos bens. Uma alínea específica para a substituição fideicomissária, ao lado daquela, só faz sentido se descrever um evento distinto.

A tese da incidência única passou de posição consolidada a posição defensável. É uma degradação relevante: dá para sustentar em contencioso, não dá para prometer ao cliente na mesa de reunião.

A conta refeita, com quotas de empresa

Números tornam a mudança visível. O caso: avô com quotas de uma indústria familiar de embalagens, avaliadas hoje em R$ 6 milhões. Ele quer que a empresa chegue aos netos, ainda não concebidos, o que o art. 1.952 do Código Civil exige para que a substituição fideicomissária seja válida. O filho, de 44 anos, será o fiduciário. O horizonte é de 25 anos, e a projeção leva as quotas a R$ 12 milhões.

A alternativa ao fideicomisso é a cadeia comum: as quotas vão para o filho por herança, e depois do filho para o neto, no inventário dele. Suponha que o filho deixe, além das quotas, R$ 6 milhões de patrimônio próprio, construído por ele. Comece pela hipótese mais simples, a de alíquota fixa de 5%, como a praticada hoje em Minas Gerais:

Sob alíquota fixa, o resultado é limpo e desconfortável: a economia desaparece por inteiro. O que era R$ 600 mil de vantagem vira nada.

A conta muda quando entra a progressividade, que a EC 132/2023 tornou obrigatória e o art. 156 da LC 227/2026 detalhou. Aqui aparece uma vantagem que sobrevive, e ela não vem de escapar de uma incidência: vem de repartir bases.

Na cadeia comum, o neto recebe as quotas e o patrimônio próprio do pai no mesmo inventário, num único quinhão de R$ 18 milhões, que sobe a tabela inteira. No fideicomisso, a passagem das quotas é fato gerador próprio, separado do inventário do fiduciário, porque o bem não integra a herança dele:

A promessa antiga era economizar R$ 600 mil de imposto. A vantagem que sobra, sob progressividade, é de R$ 200 mil, e vem de um mecanismo completamente diferente. Quem vendeu a estrutura pelo argumento errado vai ter de explicar a diferença.

A mudança silenciosa que pesa mais

Para quem transmite empresa, há na mesma lei um dispositivo que muda mais dinheiro de lugar do que toda a discussão sobre fideicomisso. O art. 154, II, determina que, nas quotas ou ações de sociedade sem mercado ativo, a base de cálculo seja apurada por metodologia tecnicamente idônea e corresponda, no mínimo, ao patrimônio líquido ajustado pela avaliação de ativos e passivos a valor de mercado, acrescido do valor de mercado do fundo de comércio.

Na prática, isso encerra a transmissão de quotas pelo valor contábil histórico, que foi por muitos anos o caminho mais barato de passar empresa adiante:

A consequência para o fideicomisso é direta: as duas bases de cálculo, a da instituição e a da substituição, passam a ser apuradas por esse piso. Estruturas montadas com a expectativa de declarar valor contábil precisam ser refeitas na planilha.

Quando a segunda cobrança pode ser exigida

Aqui está a única boa notícia de prazo, e ela é temporária. A LC 227/2026 é lei de normas gerais: ela autoriza e delimita, mas quem institui e cobra o ITCMD é o Estado. A cobrança sob o novo modelo depende de lei estadual, e lei estadual que cria ou aumenta tributo se sujeita à anterioridade anual e à noventena, aplicando-se o prazo maior.

• São Paulo mantém a alíquota fixa de 4%, com o PL 409/2025 em tramitação na Assembleia Legislativa. Lei publicada em 2026 só produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 2027.
• Minas Gerais mantém a alíquota fixa de 5% e ainda não aprovou a progressividade exigida pela EC 132/2023.
• Foi justamente a lacuna da lei estadual que levou o TJSP a afastar a segunda incidência em 2021 e 2023. A LC 227/2026 não preenche essa lacuna sozinha: ela autoriza o Estado a preenchê-la.

Existe, portanto, uma janela. Ela não é de isenção, e sim de previsibilidade: quem estrutura agora conhece a regra que virá e pode desenhar para ela, em vez de descobrir daqui a vinte anos que desenhou para uma regra que morreu.

A armadilha que quase todo mundo comete aqui

A reação natural de quem já tem fideicomisso instituído é a de invocar a irretroatividade tributária. O imposto foi pago na abertura da sucessão, sob a lei antiga, então a estrutura estaria protegida.

Essa conclusão está parcialmente errada, e a parte errada é a que importa.

A irretroatividade protege fato gerador já ocorrido. O fato gerador da instituição ocorreu, foi tributado e está protegido. Mas o fato gerador da substituição, se ele existir, ocorre no futuro, na data do óbito do fiduciário ou do implemento da condição. Lei nova alcança fato gerador futuro sem nenhuma retroatividade. Um fideicomisso instituído em 2012, cujo fiduciário venha a falecer em 2035, terá a segunda passagem regida pela lei vigente em 2035.

Quem tem fideicomisso instituído não está protegido por irretroatividade quanto à segunda transmissão. Está protegido, se estiver, pelo texto do art. 150, IV, que é argumento de mérito, e mérito se discute.

Isso não significa que a estrutura antiga esteja perdida. Significa que a defesa dela mudou de natureza: deixou de ser automática e passou a depender de tese, de prova da data de cada fato gerador e da lei do Estado competente naquela data.

O que fazer, por situação

Fideicomisso já instituído, com ITCMD recolhido

• Levantar a data de cada fato gerador: a do óbito do testador, já ocorrida, e a prevista para a substituição.
• Guardar a prova do recolhimento da primeira incidência, que é a base do argumento de bis in idem.
• Verificar se a lei do Estado competente descreve a substituição fideicomissária como fato gerador. Muitas ainda não descrevem.
• Se houver cobrança, o art. 150, IV da LC 227/2026 e o REsp 606.133/RJ continuam sendo os fundamentos de resistência, agora em terreno mais disputado.

Fideicomisso a instituir

• Simular os dois cenários, com uma e com duas incidências. Se o arranjo só se justifica na hipótese de incidência única, ele é frágil e não deve ser feito.
• Apurar a base pelo critério do art. 154, II, e não pelo valor contábil, tanto na instituição quanto na projeção da substituição.
• Decidir pela proteção e pelo controle da linha de transmissão, que independem do tratamento fiscal, e tratar a eventual economia como consequência, não como causa.
• Confirmar o cabimento na parcela disponível e a exigência do art. 1.952, que só admite a substituição em favor de quem não foi concebido até a morte do testador.
• Comparar com doação de quotas com reserva de usufruto, com a holding familiar e com as cláusulas restritivas, que resolvem parte dos mesmos objetivos com regra tributária hoje mais previsível.

Cobrança já recebida na extinção

• Identificar se o lançamento se refere à extinção ou à substituição. A distinção decide o caso, e os autos de infração frequentemente confundem as duas.
• Se for extinção com consolidação, o art. 150, IV é expresso e literal em qualquer das duas direções.
• Conferir a decadência do direito de lançar, tema tratado em texto específico.

O que continua valendo

A perda do argumento tributário não esvazia o instituto. O fideicomisso nunca foi, principalmente, uma ferramenta fiscal, e as razões pelas quais ele existe seguem intactas.

• O bem fideicometido não integra a herança do fiduciário. O cônjuge dele não herda, e os herdeiros dele não recebem, como mostra o caso de Carolina e Miguel.
• O bem fica fora do alcance dos credores do fiduciário, porque a propriedade dele é restrita e resolúvel.
• O testador escolhe o destinatário final e o momento da passagem, condicionando a transmissão a formação, idade ou experiência.
• É o único instrumento do direito brasileiro que alcança quem ainda não nasceu por transmissão sucessiva, e a nomeação de pessoa jurídica como fiduciária resolve o risco de morte prematura de quem administra no meio do caminho.

O que mudou foi o argumento de venda, e é bom que tenha mudado. Estrutura sucessória escolhida por economia de imposto envelhece mal, porque a lei tributária muda várias vezes ao longo de uma geração, e a estrutura fica. Escolhida por proteção e por controle, ela atravessa a mudança de regra sem perder a razão de ser.

As ressalvas

Este é um ponto em transição, e a honestidade sobre o grau de certeza de cada afirmação importa mais que a conclusão.

• Certo: o STJ firmou, em 2005, que não incide ITCMD na extinção do fideicomisso, e o TJSP acompanhou até dezembro de 2023. O texto dos arts. 147, V, 148, § 2º, 150, IV, 151, I, "d", 154, II, e 157, I, da LC 227/2026 é o transcrito acima.
• Interpretativo: a conclusão de que a LC 227/2026 criou incidência na substituição fideicomissária decorre da leitura conjunta desses dispositivos e é a leitura predominante entre os especialistas que se manifestaram sobre a lei. Não há, até esta data, decisão judicial sobre o ponto.
• Dependente de lei estadual: a exigência efetiva do imposto na substituição depende de o Estado competente descrever esse fato gerador em lei própria, observadas a anterioridade anual e a noventena.
• Ilustrativo: as alíquotas e as tabelas de faixas usadas nos exemplos servem para demonstrar o mecanismo. As alíquotas reais variam por Estado e estão em processo de adequação.

Afirmar hoje que o fideicomisso garante um único ITCMD é repetir uma verdade que provavelmente deixou de ser verdade. O cliente que estruturar com base nisso descobrirá o problema daqui a vinte ou trinta anos, quando não houver mais como corrigir, e quem tiver dito a frase já não estará por perto para explicá-la.