União estável começada depois de certa idade: a data do primeiro dia decide se o companheiro herda

Um casal viveu junto por décadas. Ele morreu. Ela morreu depois. No inventário dele, o espólio dela foi reconhecido como herdeiro e entrou na partilha. Meses depois, saiu.

O que mudou não foi prova nova, nem testemunha, nem documento aparecido no fundo de uma gaveta. Foi uma conta de idade, feita com a lei certa.

A 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul acolheu, por maioria, embargos de declaração com efeitos infringentes e reformou o próprio acórdão. O relator, desembargador Luiz Antônio Cavassa de Almeida, votou por rejeitar os embargos. Prevaleceu o voto do desembargador Vilson Bertelli. Resultado: o espólio da companheira deixou de figurar na partilha do companheiro.

O detalhe que decidiu tudo: a convivência foi declarada como iniciada em agosto de 1993, quando ele tinha 64 anos. E, em 1993, a lei brasileira impunha separação obrigatória de bens a partir dos 60, não dos 70.

A data em que a convivência começou é um dado patrimonial. Em muitas famílias, vale mais do que a escritura do imóvel principal. E é justamente o dado que ninguém documenta.

O erro que quase passou

O acórdão anterior tinha chegado ao resultado oposto por um caminho diferente. O contrato de união estável do casal continha cláusula afastando a participação sucessória da companheira. O colegiado anulou essa cláusula, por entender que ela dispunha sobre a herança de pessoa ainda viva, o que o art. 426 do Código Civil proíbe em uma linha: não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

Anulada a cláusula, o tribunal deu o passo seguinte e reconheceu o direito sucessório. É aqui que o segundo julgamento discordou, e a distinção merece ser lida com atenção, porque ela se repete em processos de inventário toda semana:

Uma coisa é a impossibilidade de renunciar antecipadamente à herança. Outra, diferente, é verificar se, aberta a sucessão, a companheira tem, por força da própria lei, direito de concorrer com os descendentes.

Derrubar a cláusula devolve as partes ao que a lei diz. Não cria direito que a lei não dava. E, no caso, não era o contrato que afastava a companheira da sucessão: era o regime de bens imposto pela lei vigente quando a união começou.

O acórdão reformado tinha se apoiado no art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, cujo texto atual fala em maior de 70 anos. Só que, em agosto de 1993, o Código Civil de 2002 não existia. Valia o de 1916, e o art. 258, parágrafo único, II, era direto ao impor a separação obrigatória ao casamento do maior de sessenta e da maior de cinquenta anos.

Repare na redação, que hoje soa de outro planeta: sessenta para o homem, cinquenta para a mulher. Era assim, e é essa a norma que governa quem começou a viver junto naquele tempo.

A linha do tempo que resolve a maioria dos casos

O limite de idade mudou três vezes em cem anos, e o Supremo mexeu nele uma quarta. O regime se fixa no início da união, pela lei daquele momento, e não muda depois porque a lei mudou. Guarde esta tabela:

Duas observações que a tabela não mostra e que mudam resultados.

A primeira: todas essas normas falam em casamento. A aplicação à união estável veio pela jurisprudência, e está hoje consolidada na Súmula 655 do Superior Tribunal de Justiça, aprovada pela Segunda Seção em novembro de 2022, que estende à união estável contraída por septuagenário o regime da separação obrigatória, comunicando-se os bens adquiridos na constância quando comprovado o esforço comum. Levar essa lógica para trás no tempo, até um Código de 1916 que não tratava de união estável, é passo que o TJMS deu e que comporta discussão. Não é arbitrário: é coerente com a ideia de que o regime se fixa na origem. Mas é um ponto que se discute, e quem estiver do outro lado da mesa vai discutir.

A segunda: fora dessas hipóteses, a união estável sem contrato escrito segue o art. 1.725, que manda aplicar o regime da comunhão parcial. É o padrão. A separação obrigatória é a exceção que, quando incide, desmonta o planejamento de quem não a viu chegando.

Por que isso tira o companheiro da herança

O caminho é curto e está todo no art. 1.829, I, do Código Civil. A sucessão legítima defere-se primeiro aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se o casamento se deu na comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens, ou se, na comunhão parcial, o falecido não deixou bens particulares.

Ou seja: separação obrigatória é uma das três hipóteses em que o sobrevivente não concorre com os filhos. Ele não é rebaixado a herdeiro de segunda classe. Ele simplesmente não entra naquela fila.

Um detalhe de precisão para quem for citar o dispositivo: o próprio art. 1.829, I, remete à separação obrigatória apontando o art. 1.640, parágrafo único, que trata de outra coisa. O endereço correto é o art. 1.641. É erro material do Código, arrastado desde 2002, e conhecê-lo evita passar por desatento em petição ou parecer.

Vale acrescentar que a equiparação sucessória entre companheiro e cônjuge não é criação de tribunal estadual. Ela vem do Tema 809 da repercussão geral (RE 878.694), em que o Supremo declarou inconstitucional o art. 1.790 do Código Civil e mandou aplicar à união estável o mesmo art. 1.829. A equiparação, portanto, funciona nos dois sentidos: dá ao companheiro a concorrência do art. 1.829, e também lhe aplica as exceções desse mesmo artigo.

Herdeiro necessário e concorrência não são a mesma coisa

Este ponto costuma ser tratado como sinônimo e não é. A confusão aparece até em manchete.

No caso do TJMS, a decisão não afirmou que companheiro nunca é herdeiro necessário. Ela disse algo mais estreito e mais sólido: naquele regime, não havia concorrência com os descendentes. A conclusão dispensa entrar na controvérsia maior, e é por isso que ela se sustenta.

Para quem planeja, a diferença é prática. Se o companheiro for herdeiro necessário, o testamento só pode dispor de metade do patrimônio. Se não for, a parcela disponível é maior. Enquanto a questão não se pacifica, testamento redigido sem considerar as duas leituras é testamento com risco embutido. O tema aparece com mais detalhe em holding familiar ou testamento.

O que ainda sobra para o sobrevivente

Separação obrigatória não é o mesmo que sair de mãos vazias. Existe a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, de 1964, segundo a qual, no regime de separação legal, comunicam-se os bens adquiridos na constância. Ela sobreviveu a dois Códigos Civis.

O que mudou foi o modo de aplicá-la. A Segunda Seção do STJ, ao julgar os Embargos de Divergência no REsp 1.623.858/MG, em maio de 2018, fixou que essa comunicação não é automática: depende de prova do esforço comum na aquisição. A Súmula 655 repetiu a exigência, e em agosto de 2024 o STJ reafirmou a mesma lógica para bens anteriores à lei da união estável.

A consequência prática é dupla, e a segunda parte quase ninguém explica ao cliente:

• O ônus é de quem alega. Não basta ter convivido trinta anos. É preciso demonstrar que aquele bem específico foi adquirido com contribuição do casal, o que exige extratos, comprovantes, contratos e, muitas vezes, perícia contábil sobre operações de vinte anos atrás.
• O que se ganha é meação, não herança. Meação é a metade que já era do sobrevivente, e ela sai do monte antes da partilha. Herança é o que se recebe do falecido. A distinção decide quem paga ITCMD, quem responde pelas dívidas do espólio e como o inventário é montado.

Vale registrar ainda que o STJ, no REsp 1.922.347/PR, julgado em dezembro de 2021, reconheceu a validade do pacto que afasta expressamente a incidência da Súmula 377, impedindo a comunhão dos aquestos. Quem quer separação de verdade precisa dizer isso por escrito, no instrumento certo.

A conta, com uma empresa no meio

Números tornam o problema visível. O caso: Aparecido, nascido em 1948, viúvo, dono de 100% das quotas de uma distribuidora de autopeças aberta em 1995. Dois filhos do primeiro casamento. Passou a viver com Neusa, e o casal nunca formalizou nada.

Ele falece em 2026, deixando:

• quotas da distribuidora, avaliadas em R$ 8.000.000, bem particular anterior à convivência;
• apartamento comprado em 2015, de R$ 1.200.000;
• aplicações financeiras constituídas durante a união, de R$ 800.000.

Toda a partilha depende de uma única pergunta: quando a convivência começou? Suponha duas respostas possíveis, separadas por dois anos.

Agora a partilha, real, em cada hipótese. No cenário de 2011, aplica-se o entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ no REsp 1.368.123/SP, julgado em abril de 2015: na comunhão parcial, o sobrevivente concorre apenas quanto aos bens particulares do falecido.

Dois anos na data de início da convivência valem, neste exemplo, R$ 3,67 milhões. E essa data quase nunca está escrita em lugar nenhum: ela é reconstruída anos depois, em processo, com fotos, contas de luz e depoimento de vizinho.

Some-se o efeito tributário. A meação não é transmissão e não paga ITCMD. A concorrência sucessória paga. Sobre os R$ 2.666.667 do cenário de 2011, à alíquota de 5% praticada hoje em Minas Gerais, são R$ 133.333 de imposto que simplesmente não existem no outro cenário. Sobre a avaliação das quotas, que a reforma tributária tornou bem mais dura, tratamos em texto próprio.

E há o efeito que não aparece em planilha: no cenário de 2011, Neusa vira sócia da distribuidora ao lado dos dois enteados, com um terço das quotas herdadas. Quem conhece empresa familiar sabe o que isso significa em assembleia.

O que mudou em 2024, e por que pode não salvar você

Em 1º de fevereiro de 2024, ao julgar o Tema 1.236 (ARE 1.309.642), o Supremo fixou tese permitindo que, nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime do art. 1.641, II, seja afastado por manifestação expressa das partes mediante escritura pública. O relator, ministro Luís Roberto Barroso, tratou a imposição por idade como discriminação vedada pela Constituição.

É avanço grande, e tem dois limites que precisam ser ditos na mesma frase:

• A decisão tem efeitos prospectivos. Ela não atinge situações jurídicas já definitivamente constituídas. Quem morreu antes, morreu sob a regra antiga.
• A escritura não retroage. A Terceira Turma do STJ já decidiu, em casos de 2021 e 2022, que fixar regime de bens em escritura no curso de uma união equivale a alterar o regime, e produz efeitos apenas a partir dali. Um casal que convive desde 1998 e assina escritura hoje resolve o futuro, não o passado.

Junte as duas coisas e aparece o desenho real: para quem já está há muitos anos numa união alcançada pela separação obrigatória, o patrimônio acumulado até aqui continua regido pela regra que valia no começo. A escritura de agora divide o que vier depois. Sobre a alteração de regime já na constância, e o que ela alcança ou não, escrevemos em texto específico.

O que fazer, na ordem certa

Este é o roteiro que aplicamos quando a família chega com segundo relacionamento, filhos de outro núcleo e empresa no acervo.

• Datar a convivência, por escrito e agora. Escritura declaratória de união estável com marco inicial expresso é o documento mais barato e mais decisivo desta lista. Sem ele, a data será construída em processo, por quem tiver mais interesse em construí-la.
• Calcular a idade contra a tabela. Verificar qual limite valia no ano do início e se ele foi ultrapassado. É conta de dois minutos que define o regime de décadas.
• Separar bens particulares de aquestos. Levantar o que existia antes da união e o que veio depois, com prova documental. Na comunhão parcial, é exatamente essa linha que define sobre o que incide a concorrência.
• Decidir sobre a Súmula 377 de forma expressa. Se a intenção é separar de verdade, o instrumento precisa afastá-la, com apoio no REsp 1.922.347/PR. Se a intenção é partilhar, melhor escolher outro regime do que depender de prova de esforço comum vinte anos depois.
• Não usar contrato para dispor de herança. O art. 426 fulmina a cláusula, e o caso do TJMS mostra que derrubá-la nem sempre muda o resultado. Quem quer dispor da sucessão usa testamento, doação ou estrutura societária.
• Organizar a empresa antes do inventário. Acordo de sócios, cláusulas de ingresso e a definição de quem pode se tornar sócio evitam que a partilha entregue a assembleia a quem nunca trabalhou no negócio. O caminho está em holding familiar.
• Revisar o pacto ou o contrato de convivência já existente. Instrumento assinado há anos, sob outra redação da lei, frequentemente não faz o que as partes acham que faz. O detalhamento está em pacto antenupcial.

As ressalvas

• O caso citado é decisão de tribunal estadual, em embargos de declaração com efeitos infringentes, e não vincula outros processos. Ele serve como retrato de um raciocínio, não como garantia de resultado.
• A extensão da separação obrigatória por idade à união estável iniciada antes das leis que a regularam é ponto controvertido, e há bons argumentos dos dois lados.
• O status do companheiro como herdeiro necessário segue sem definição, e qualquer planejamento que dependa dessa resposta deve prever as duas leituras.
• Os valores e as alíquotas do exemplo são ilustrativos. O ITCMD varia por Estado e passa por adequação às normas gerais da reforma tributária.

A lição que atravessa o caso é simples e desconfortável. Famílias organizam com cuidado o que é visível: a escritura do imóvel, o contrato social, a apólice. E deixam sem registro o dado que comanda todos os outros, que é o dia em que duas pessoas passaram a viver como família. Décadas depois, esse dia vira a única pergunta que importa, e quem responde não é mais o casal.