Pacto antenupcial: o instrumento mais barato do planejamento patrimonial, e o mais evitado

A empresa da família tem trinta e oito anos. O filho mais novo se casa em novembro. Ninguém, em nenhum momento, sentou com ele para conversar sobre regime de bens, porque conversar sobre isso, na véspera de um casamento, parece desconfiança.

Doze anos depois, na ação de divórcio, a discussão não é sobre as quotas da holding. As quotas foram doadas com cláusula de incomunicabilidade e estão protegidas. A discussão é sobre os dividendos que essas quotas produziram durante o casamento. E esses, sim, entraram no patrimônio comum.

O documento que teria evitado essa disputa custaria alguns milhares de reais e uma tarde em cartório. É o pacto antenupcial, provavelmente a peça de melhor relação entre custo e efeito de todo o planejamento patrimonial brasileiro, e a que mais gente deixa de fazer por constrangimento.

O que é o pacto antenupcial, tecnicamente

No Brasil, quem se casa sem dizer nada casa sob o regime da comunhão parcial de bens (Código Civil, art. 1.640). É o regime supletivo: aplica-se por omissão. Ele não exige pacto nenhum.

O pacto antenupcial é a escritura pública lavrada pelos noivos, antes do casamento, perante Tabelião de Notas, com duas finalidades:

1. escolher um regime de bens diferente da comunhão parcial; 2. regular outros aspectos econômicos e patrimoniais da vida do casal.

A segunda finalidade é a menos conhecida e a mais interessante para quem tem patrimônio. Voltaremos a ela.

O pacto é obrigatório quando os noivos optam por:

• comunhão universal de bens (art. 1.667)
• separação convencional de bens (art. 1.687)
• participação final nos aquestos (art. 1.672)
• ou um regime misto, montado sob medida.

E é dispensável quando o casal fica na comunhão parcial, ou quando a lei impõe o regime, como no caso do art. 1.641, II, que determina a separação obrigatória para quem se casa depois dos 70 anos. Sobre este ponto houve uma mudança importante em 2024, e ela merece seção própria mais adiante.

As três formalidades que anulam o pacto quando são ignoradas

Aqui é onde se perde a maior parte dos pactos mal feitos.

Tem que ser escritura pública

Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.

Pacto por contrato particular, ainda que assinado por testemunhas e reconhecido em cartório, é nulo. Não existe. E o casal descobre isso no divórcio ou no inventário, quando já não há como corrigir.

Ele só produz efeito com o casamento

A segunda parte do art. 1.653 é igualmente dura: sem casamento, o pacto é ineficaz. Não precisa ser cancelado, revogado ou distratado: simplesmente nunca produziu efeito.

A consequência prática é frequentemente ignorada: pacto antenupcial não substitui contrato de convivência.

Imagine que Alexandre e Mirella lavram pacto de separação convencional de bens. O casamento não acontece. Eles passam a morar juntos, em união estável não formalizada, por nove anos. Em caso de separação ou de falecimento, o regime aplicável não é o do pacto, é a comunhão parcial, por força do art. 1.725 do Código Civil. Tudo o que foi adquirido onerosamente nesses nove anos é bem comum e será partilhado.

Se depois eles se casarem, o pacto passa a valer, daquele momento em diante. O período de união estável anterior continua regido pela comunhão parcial.

Registro e averbação: sem isso, não vale contra terceiros

Depois de lavrada a escritura, três providências se encadeiam:

• a escritura é apresentada no registro civil onde o casamento será celebrado, ainda durante a habilitação
• após o casamento, o pacto deve ser registrado no Registro de Imóveis do primeiro domicílio do casal (art. 1.657): é essa formalidade que o torna oponível a terceiros, inclusive quanto às dívidas contraídas por cada cônjuge
• e deve ser averbado na matrícula dos demais imóveis de cada cônjuge (Lei 6.015/1973, art. 244).

Sem o registro do art. 1.657, o pacto vale entre marido e mulher, mas um credor de boa-fé pode ignorá-lo. Para um empresário com passivo bancário ou avais em contratos, essa distinção é a diferença entre um documento eficaz e um documento decorativo.

Detalhe prático: a certidão de habilitação para o casamento vale 90 dias (art. 1.532). Se o prazo vencer, faz-se nova habilitação, mas o pacto não precisa ser refeito, justamente porque ainda não produzia efeito. Ele passa a vigorar quando o casamento for celebrado.

E, como o casamento pode ser celebrado por procuração com poderes especiais lavrada por escritura pública (art. 1.542), nada impede que o pacto também o seja, desde que a procuração outorgue expressamente esses poderes.

O que pode entrar num pacto além do regime de bens

Este é o ponto que separa um pacto genérico de um pacto de planejamento. A escolha do regime é apenas a moldura. Dentro dela cabe muita coisa.

Incomunicabilidade seletiva: o regime sob medida

Mesmo na comunhão parcial, em que o pacto não é exigido, o casal pode celebrá-lo para excluir bens determinados da comunicação.

Exemplo concreto: o casal decide que os imóveis usados como residência da família se comunicam, mas os ativos de investimento adquiridos com recursos próprios de cada um (salário, pró-labore, dividendos) permanecem separados. Na prática, criou-se um regime misto, e é exatamente por isso que o pacto se torna necessário.

Para quem recebeu quotas de holding em doação, há um refinamento que quase nunca aparece nos modelos de cartório e que costuma ser o ponto mais caro do caso. Vamos a ele com número.

O caso dos dividendos: por que a incomunicabilidade das quotas não basta

O art. 1.660, V, do Código Civil determina que, na comunhão parcial, comunicam-se os frutos dos bens particulares percebidos na constância do casamento.

Traduzindo: as quotas doadas ao filho com cláusula de incomunicabilidade não se comunicam. Mas o dinheiro que essas quotas distribuem se comunica.

Suponha uma holding imobiliária familiar que distribui ao filho R$ 20 mil por mês, ou R$ 240 mil por ano. Em dez anos de casamento, são R$ 2,4 milhões de rendimentos que ingressaram no patrimônio comum. Metade, R$ 1,2 milhão: é meação do cônjuge no divórcio, mesmo que as quotas em si estejam intocadas.

Existem duas formas de tratar isso:

• redigir a cláusula de incomunicabilidade na doação de modo a alcançar expressamente os frutos e rendimentos; e/ou
• prever no pacto antenupcial do filho a incomunicabilidade dos rendimentos de bens particulares.

O pacto é o instrumento mais seguro dos dois, porque decorre da vontade dos próprios cônjuges, não de imposição do doador.

Livre disposição dos bens

Escolhido o regime da participação final nos aquestos, o pacto pode prever que os imóveis particulares serão de livre disposição do titular, dispensando a outorga conjugal para a venda (art. 1.656). Para quem tem carteira imobiliária ativa, isso significa não depender de assinatura do cônjuge a cada operação.

Multa em caso de infidelidade

O art. 1.566, I, estabelece a fidelidade recíproca como dever conjugal. E o art. 1.655 declara nula a cláusula que contravenha disposição absoluta de lei, ou seja, o pacto não pode dispensar os cônjuges do dever de fidelidade.

O que ele pode fazer é estabelecer uma multa de natureza patrimonial para o caso de infidelidade. Não se está afastando o dever legal; está-se atribuindo uma consequência econômica ao seu descumprimento, o que é matéria disponível.

Indenização em caso de divórcio

Cláusula que prevê valor indenizatório pelo fim do casamento é discutida na doutrina, mas já há reconhecimento judicial. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível nº 70054895271, julgada em 01/08/2013, admitiu cláusula indenizatória de R$ 500.000,00 inserida em pacto de separação de bens, e determinou inclusive a correção monetária do valor entre a data do pacto e a data do pagamento, sob pena de a cláusula perder a finalidade.

Registre-se o cuidado: o mesmo julgado entendeu que, existindo indenização com essa natureza, admitir partilha adicional seria bis in idem. A cláusula substitui, não soma.

Alimentos voluntários

O art. 1.694 trata dos alimentos legais, fixados pelo binômio necessidade e possibilidade. Nada impede que, sem prejuízo desses, o pacto preveja que um dos cônjuges pagará ao outro determinada quantia em caso de divórcio, por prazo certo ou não.

É a cláusula adequada quando um dos noivos deixará de estudar ou de trabalhar por ocasião do casamento, por expectativa de filhos ou por mudança de domicílio. O Judiciário já validou previsões desse tipo: o TJRS manteve cláusula de pensão de cinco salários mínimos por até cinco anos, por se tratar de direito disponível, firmado por pessoas capazes, no exercício da autonomia da vontade. O TJDFT, no Agravo de Instrumento nº 2010.00.2.000253-7, julgado em 04/08/2010, manteve alimentos provisórios arbitrados exatamente na medida do que o pacto previa.

Doações recíprocas

Na comunhão universal, o bem doado por um cônjuge ao outro continua no patrimônio comum: a doação não muda nada. Se houver interesse em que a doação seja realmente individual, o pacto pode prever a incomunicabilidade das doações antenupciais de um ao outro (art. 1.668, IV).

Fidelidade financeira

Esta é, para famílias empresárias, a cláusula mais subestimada do documento.

O art. 1.644 do Código Civil estabelece que as dívidas contraídas para os fins da economia doméstica obrigam solidariamente ambos os cônjuges, independentemente do regime de bens adotado e de autorização do outro. Sim: mesmo na separação total.

A resposta técnica é uma cláusula de fidelidade financeira, exigindo comunicação prévia entre os cônjuges sobre a contratação de obrigações acima de determinado valor. O casal pode fixar o patamar: acima de R$ 100 mil, por exemplo, a comunicação é obrigatória e prévia.

Seja claro sobre o alcance com quem vai assinar: essa cláusula não exonera o cônjuge da solidariedade legal perante o credor. O que ela faz é criar, entre os cônjuges, o direito de regresso: a dívida de um, eventualmente paga pelo outro, pode gerar cobrança, ação regressiva ou crédito contra o cônjuge ou contra o espólio, em caso de divórcio ou de falecimento do devedor.

E faz uma coisa mais discreta e mais valiosa: obriga o casal a conversar sobre dinheiro antes de o problema existir.

Animais de estimação

Não são bens, mas também não são pessoas. O STJ já reconheceu a natureza jurídica peculiar dos animais de estimação, e o TJSP, no Agravo de Instrumento nº 2207443-23.2019.8.26.0000, julgado em 05/11/2019, admitiu a regulamentação de guarda e visitas. Se for relevante para o casal, guarda, custeio de manutenção e visitação podem constar do pacto.

Exposição em redes sociais

Para quem tem exposição pública, empresários, médicos, atletas, profissionais com marca pessoal, o fim de um relacionamento pode virar dano reputacional, perda de contratos e risco à segurança da família.

O pacto pode conter cláusula de privacidade, comprometendo as partes a não exporem a intimidade um do outro, dos filhos e das respectivas famílias em redes sociais e veículos de comunicação, ressalvadas as publicações autorizadas.

Sejamos honestos sobre o que essa cláusula faz: ela não impede materialmente a divulgação. O que ela faz é atribuir consequência jurídica ao ato e, antes disso, obrigar o casal a pensar sobre o assunto enquanto ainda há serenidade para pensar.

Depois dos 70 anos: o que mudou em 2024

O art. 1.641, II, do Código Civil impõe a separação obrigatória de bens no casamento de quem tem mais de 70 anos. Por décadas, isso foi tratado como regra inafastável.

Em fevereiro de 2024, ao julgar o Tema 1.236 da repercussão geral (ARE 1.309.642), o Supremo Tribunal Federal fixou tese em sentido diverso: nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime do art. 1.641, II, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes, mediante escritura pública.

Três desdobramentos práticos:

• quem vai casar pode escolher outro regime, por pacto antenupcial
• quem já é casado pode alterar o regime, mas depende de autorização judicial (art. 1.639, § 2º)
• quem vive em união estável pode fazê-lo por escritura pública.

Nos dois últimos casos, a alteração produz efeitos apenas para o futuro. E a decisão do STF teve efeitos prospectivos, não atingindo situações jurídicas já definitivamente constituídas.

Há ainda o outro lado da mesma moeda. A Súmula 377 do STF determina que, no regime de separação legal, comunicam-se os bens adquiridos na constância, o que, na prática, aproxima a separação obrigatória da comunhão parcial. O STJ vem exigindo prova do esforço comum para essa comunicação (Súmula 655 do STJ) e, no REsp 1.922.347/PR, julgado em 07/12/2021, reconheceu ser válido o pacto que afasta expressamente a incidência da Súmula 377, impedindo a comunhão dos aquestos.

Para o patriarca ou a matriarca que se casa novamente depois dos 70, cenário cada vez mais frequente e quase nunca planejado, isso significa que o silêncio é a pior escolha disponível. Sem escritura, discute-se esforço comum em inventário, com os filhos do primeiro núcleo de um lado e o novo cônjuge do outro.

Três limites que precisam ser ditos com clareza

Primeiro: pacto antenupcial não dispõe sobre herança. O art. 426 do Código Civil proíbe contrato que tenha por objeto a herança de pessoa viva. Regime de bens organiza a meação, não a sucessão. Quem quer dispor sobre a transmissão precisa de testamento, doação ou estrutura societária.

Segundo: separação convencional de bens não afasta o cônjuge da herança. É a confusão mais cara que existe nesse tema. O art. 1.829, I, exclui da concorrência sucessória com descendentes apenas a separação obrigatória. Quem casa em separação convencional achando que "não se mistura nada" descobre, no óbito, que o cônjuge é herdeiro necessário e concorre com os filhos. Regime de bens e ordem de vocação hereditária são coisas distintas, e tratá-las como sinônimo já invalidou muito planejamento.

Terceiro: depois do casamento, mudar é mais difícil. A alteração de regime na constância é possível, mas exige autorização judicial, pedido motivado de ambos os cônjuges e ressalva dos direitos de terceiros (art. 1.639, § 2º). É um processo, com prazo e custo. Antes do casamento, é uma tarde em cartório.

Como levar o assunto para dentro da família

Propor pacto antenupcial a um filho é conversa delicada. A forma que funciona é despersonalizar.

A regra não é sobre aquele casamento em particular nem sobre aquela pessoa que está entrando na família. É uma regra do protocolo familiar, que vale para todos os herdeiros, redigida antes de existir qualquer noivo à vista. Quando é assim, deixa de ser desconfiança e vira estrutura.

E vale dizer o que raramente se diz: o pacto também protege quem entra. Um documento claro, assinado com tempo e assessoria de ambos os lados, evita que um eventual divórcio se transforme em litígio de anos contra uma família inteira e uma estrutura societária que o cônjuge não conhece por dentro.

O que fazer, na ordem

1. Antes de qualquer estrutura, levante o estado civil e o regime de bens de todos os herdeiros, e pergunte também sobre união estável não formalizada, que é o ponto cego mais comum. 2. Se há casamento no horizonte, trate o pacto como parte do planejamento, não como assunto do casal. Ele precisa estar lavrado antes da celebração. 3. Se há doação de quotas prevista, alinhe a redação da cláusula de incomunicabilidade com a do pacto, cuidando expressamente dos frutos e rendimentos. 4. Se o casamento já ocorreu, avalie a alteração de regime pelo art. 1.639, § 2º, e as alternativas contratuais dentro do contrato social: direito de preferência, vedação de ingresso de estranhos e regra de apuração de haveres. 5. Não pare no cartório de notas. Registro civil, Registro de Imóveis do primeiro domicílio e averbação nas matrículas fazem parte do trabalho.

Sêneca escreveu que nenhum vento é favorável a quem não sabe para onde vai. Em planejamento patrimonial, a versão prática dessa frase é mais simples: nenhuma estrutura societária protege uma família que nunca definiu suas próprias regras.

O pacto antenupcial é a definição dessas regras no único momento em que ela ainda é barata, serena e voluntária.

O que cabe no pacto

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