Testamento: o que mudou nos últimos dois anos e a linha que faltou no documento do João

João e Maria eram irmãos e sócios em um negócio. Ambos casados, mas só o filho de Maria se interessava pela empresa da mãe e do tio. João queria que, na sua morte, o negócio ficasse com a irmã e sócia. Verificou que a parcela disponível comportava esse legado e fez o testamento: o negócio, para Maria.

Maria morreu antes de João. E João esqueceu de alterar o testamento.

Quando João faleceu, a disposição que legava o negócio a Maria caducou, porque o art. 1.939, V, determina a caducidade do legado se o legatário falecer antes do testador. O negócio passou a compor a legítima e foi herdado pelos herdeiros necessários de João, que não tinham o menor interesse na empresa. Ao filho de Maria, o único que queria e sabia tocar aquele negócio, não coube nada.

Uma linha teria evitado isso: bastava João estabelecer que, na falta ou recusa de Maria, o filho dela a substituiria. É a substituição testamentária, e ela é o item mais esquecido de todo testamento.

O que é o testamento, e o traço que o distingue de tudo

É o ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio para depois de sua morte. É ato privativo do autor da herança, feito pessoalmente, sem admitir lavratura por procuração, nem mesmo com poderes especiais. Só é válido se observadas todas as formalidades essenciais, é gratuito, e só produz efeitos após a morte.

A revogabilidade é o traço que o distingue de todos os demais instrumentos. Doação e partilha em vida são definitivas. O testamento acompanha as mudanças da vida, e pode ser alterado quantas vezes o testador quiser.

Para ser válido, o testador precisa ser capaz, o objeto precisa ser lícito e a forma precisa ser a determinada em lei. São incapazes de testar os menores de 16 anos e os desprovidos de discernimento. E há um ponto que decide muitas ações anulatórias: a capacidade se afere no momento do ato. A incapacidade superveniente não invalida o testamento, e o testamento do incapaz não se valida com a superveniência da capacidade.

Na prática, o diagnóstico de demência aos 82 anos não invalida o testamento feito aos 74. É por isso que, em testadores idosos, vale fazer o testamento cedo e, havendo qualquer risco de questionamento, acompanhá-lo de laudo médico contemporâneo ao ato.

O art. 1.801 proíbe de serem nomeados herdeiros ou legatários: quem, a pedido do testador, escreveu o testamento, e seus familiares próximos; as testemunhas do testamento; o concubino do testador casado, salvo separação de fato há mais de cinco anos; e o tabelião perante quem o ato se fizer. O erro mais comum, e o mais fácil de evitar, é justamente esse: convocar para testemunha alguém que também será beneficiado compromete a disposição em favor dele.

Para que serve, além de dispor da parcela disponível

Duas dessas linhas merecem destaque para quem já tem estrutura montada. A dispensa de colação por testamento é a correção mais barata disponível para famílias que fizeram doações informais ao longo de décadas sem cláusula expressa: o art. 2.006 permite dispensar depois, mesmo que a doação tenha ocorrido há vinte anos, e o efeito prático está detalhado no artigo sobre colação.

Já o adiamento do ITCMD costuma ser vendido como vantagem e não é automático. Não se paga imposto agora, paga-se depois, sob a alíquota que estiver em vigor. Com a progressividade obrigatória chegando pela EC 132/2023 e pela LC 227/2026, e com Minas ainda em 5% fixo e São Paulo em 4% fixo, postergar pode significar pagar mais. É cálculo, não vantagem.

As três formas, e por que uma delas domina

O termo "público" designa apenas que o testamento é lavrado por tabelião por meio de escritura pública, e não que o conteúdo fique acessível a qualquer um. Essa confusão é frequente e afasta pessoas do instrumento mais seguro.

A grande vantagem do público é a garantia de que ele será levado ao inventário sem depender de terceiros. Ele fica arquivado no cartório que o lavrou, e sua existência é registrada no Registro Central de Testamentos, de consulta obrigatória para o processamento de qualquer inventário, judicial ou extrajudicial. A consulta é feita pela CENSEC, e desde o Provimento CNJ 56/2016 é obrigatório anexar a certidão sobre existência de testamento em inventários e partilhas. Modificações e revogações também são registradas ali.

O particular é o menos recomendado. Além de ser mais facilmente questionável por erros formais, está sujeito à perda e depende de um terceiro para ser levado ao inventário. Pense na cena: o documento está numa gaveta, e quem o encontra é justamente quem seria prejudicado por ele.

O cerrado combina os dois. O testador escreve, leva ao tabelião para aprovação e lacre, e as testemunhas presenciam a aprovação sem precisar conhecer o conteúdo. Sua vantagem é o sigilo absoluto. E aqui está o risco que o torna delicado: para produzir efeitos, ele deve chegar às mãos do juiz do inventário com o lacre preservado. Se não for trazido, não será cumprido. Se for trazido com o lacre rompido, será inválido.

Mudança 1: o inventário com testamento saiu do Judiciário

Durante anos, a maior desvantagem prática do testamento foi esta: havendo testamento, o inventário tinha de ser judicial. Isso significava anos de processo onde poderia haver semanas de cartório, e muita família descartava o instrumento por causa disso.

A Resolução CNJ 571, de 26 de agosto de 2024, que alterou a Resolução 35/2007, mudou o quadro. O novo art. 12-B autoriza o inventário e a partilha consensuais por escritura pública ainda que o autor da herança tenha deixado testamento, desde que todos os interessados estejam representados por advogado, sejam capazes e concordes, e desde que exista expressa autorização do juízo sucessório em ação de abertura e cumprimento de testamento válido e eficaz, com sentença transitada em julgado. Nos casos de testamento invalidado, revogado, rompido ou caduco, a ineficácia também precisa ter sido reconhecida por sentença transitada em julgado.

O ponto a compreender bem: não é dispensa da via judicial. O testamento continua precisando ser aberto e confirmado em juízo. O que se dispensa é o processamento judicial de todo o inventário. Depois da sentença que confirma o testamento, a partilha vai para o tabelionato.

Há um limite relevante: se houver disposição reconhecendo filho, ou qualquer outra declaração irrevogável, a escritura fica vedada e o inventário volta a ser obrigatoriamente judicial.

A mesma Resolução criou o alvará consensual notarial, pelo qual os herdeiros podem autorizar o inventariante, na própria escritura, a vender bens do espólio para pagar dívidas e despesas, sem precisar de alvará judicial. Para quem descartava o testamento pelo custo processual que ele impunha à família, essa conta mudou em 2024.

Mudança 2: o STJ vem flexibilizando o testamento particular

A segunda mudança é jurisprudencial e vale para quem tem testamentos particulares na família. O STJ consolidou entendimento de que é admissível a flexibilização das formalidades exigidas para a validade do testamento particular, desde que não haja dúvida sobre a vontade do testador.

O marco mais recente é o Recurso Especial 2.080.530/SP, julgado pela Terceira Turma em outubro de 2023, com relatoria da ministra Nancy Andrighi. A Corte validou testamento particular no qual as testemunhas, ouvidas em juízo, não confirmaram elementos como a data de elaboração ou o modo de assinatura. A relatora observou que a confirmação está condicionada a requisitos alternativos: ou as testemunhas confirmam o fato da disposição, ou confirmam que o testamento foi lido perante elas e que as assinaturas são delas e do testador. O tribunal de origem havia exigido a confirmação de detalhes distintos dos que a lei prevê.

Julgados anteriores seguem a mesma linha, validando testamento em que faltou a leitura perante as três testemunhas reunidas simultaneamente, ou reconhecendo como vício relativizável a leitura perante duas testemunhas em vez de três. O fio condutor é sempre o mesmo: afastar os rigores do formalismo exacerbado em detrimento da finalidade do ato, desde que não reste incerteza sobre a última vontade.

O limite, que também é jurisprudência

A flexibilização não é permissividade. O STJ estabelece uma gradação entre os vícios: os de menor gravidade são puramente formais e dizem respeito a aspectos externos do documento; os graves contaminam o próprio conteúdo.

No AgInt no AREsp 2.601.243/RJ, julgado pela Quarta Turma em novembro de 2024, com relatoria do ministro Raul Araújo, ficou assentado que a falta de assinatura do testador é vício grave, que atinge a essência do ato e não pode ser tratado como meramente formal. No caso, além da ausência de oitiva de uma das três testemunhas sem circunstância excepcional declarada, o testador não havia assinado a página que continha a disposição da totalidade de seus bens, o que gerou dúvida fundada sobre a manifestação de vontade.

Há ainda uma válvula prevista na própria lei: o art. 1.879 permite que o testamento particular escrito de próprio punho, sem testemunhas, seja confirmado judicialmente, a critério do juiz, quando houver declaração na própria cédula de circunstâncias excepcionais que justifiquem a dispensa.

A leitura prática dessas duas linhas: se você tem um testamento particular na família com algum defeito formal, ele pode ser salvável, e vale tentar. Se você está fazendo um testamento, nada disso é argumento para escolher o particular. Ninguém deve planejar contando com a benevolência futura de um tribunal.

A substituição testamentária: a linha que faltou ao João

É a cláusula pela qual o testador nomeia uma pessoa no lugar de outra, caso ela não possa, por já ter falecido, ou não queira receber o legado. O art. 1.947 permite substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira. Os artigos seguintes complementam: é lícito substituir muitas pessoas por uma só, ou o contrário, e o substituto fica sujeito à condição ou ao encargo imposto ao substituído, salvo intenção diversa.

Aqui está a razão técnica que explica o caso de abertura, e ela é pouco conhecida. A substituição testamentária só se aplica à parcela disponível, porque a legítima cabe aos herdeiros necessários por força de lei, com regramento próprio: o direito de representação, pelo qual o descendente do herdeiro falecido é chamado a receber o que caberia a ele.

O direito de representação não existe na sucessão testamentária. Se o legatário já tiver falecido na abertura da sucessão, ou não quiser receber, o quinhão a ele destinado no testamento não passa aos filhos dele. Ele é acrescido à legítima e segue as regras gerais de sucessão.

É exatamente o que aconteceu com João. Sem substituição, o negócio caiu na legítima e foi para quem não o queria. A providência é simples: ao redigir qualquer legado, perguntar sempre e se esta pessoa morrer antes de mim, ou recusar? A resposta vira uma linha no documento.

Num contexto de empresa familiar, essa linha vale ainda mais. Legar quotas a quem sabe tocar o negócio, sem prever quem substitui essa pessoa, é aceitar que o controle possa cair, por acidente de calendário, nas mãos de quem nunca quis administrar nada.

Disposições sobre animais de estimação

Por força de lei, animais não possuem personalidade jurídica, e somente pessoas físicas e jurídicas podem ser beneficiárias diretas de heranças ou legados. Não é possível deixar a herança para o cachorro. A proteção se dá por via indireta, e funciona bem: legado a uma pessoa, com o encargo de cuidar do bem-estar do animal, podendo o testador detalhar veterinário de referência, plano de saúde animal e rotina.

• Estabeleça linha de substituição. O beneficiário pode não aceitar o legado, e é preciso prever quem o substituirá para que o encargo seja assumido por alguém.
• O legado deve sair da parcela disponível, e não da legítima, sob pena de ineficácia.
• Converse antes com o futuro legatário. Legado surpresa tem alta taxa de recusa.
• Preveja a fiscalização. O cumprimento cabe ao testamenteiro, mas suas funções não são eternas, e o testador pode incluir disposições específicas de fiscalização.

Um exemplo com números: patrimônio de R$ 4 milhões, dois filhos, um cão. A legítima é de R$ 2 milhões, R$ 1 milhão por filho, e a disponível é de R$ 2 milhões. Um legado de R$ 300 mil à sobrinha, com o encargo de cuidar do cão, cabe folgadamente na disponível e não afeta a legítima. Se o testador destinasse R$ 2,5 milhões ao encargo, o excesso de R$ 500 mil invadiria a legítima e seria reduzido.

Testamento, doação ou partilha em vida?

Não existe regra que defina qual instrumento é mais vantajoso: a necessidade de cada caso é que determina. E é muito comum a combinação. Um arranjo frequente e eficiente é doar em vida o núcleo do patrimônio, com cláusulas restritivas, e manter um testamento para a parcela disponível, para a dispensa de colação das doações já feitas, para a nomeação de testamenteiro e para as disposições que ainda podem mudar. A comparação entre testamento e estrutura societária está em artigo próprio.

O que precisa estar no testamento

• Forma pública, salvo razão específica para o cerrado.
• Testemunhas que não sejam herdeiras nem legatárias, e verificação do rol de proibidos do art. 1.801.
• Cálculo demonstrado da parcela disponível.
• Substituição testamentária prevista para cada legado.
• Dispensa de colação, se houver doações anteriores sem cláusula.
• Cláusulas restritivas com justa causa declarada.
• Nomeação de testamenteiro, com poderes e prazo definidos, e de tutor ou curador especial havendo filhos menores.
• Laudo médico contemporâneo, se houver risco de questionamento da capacidade.
• Revisão periódica, a cada mudança relevante na família ou no patrimônio.

As ressalvas

O testamento não substitui o planejamento, ele o complementa. Sozinho, não evita o inventário, não antecipa a transmissão, não protege contra credores e não resolve conflito societário. O adiamento do ITCMD, vendido como vantagem, é neutro na melhor das hipóteses e desfavorável se as alíquotas subirem, que é a direção do movimento legislativo em curso.

E há a fragilidade menos jurídica de todas: testamento que ninguém revisa envelhece mal. O caso de João não é sobre má assessoria, é sobre um documento que ficou anos numa gaveta enquanto a família mudava. A revogabilidade, que é a maior virtude do instrumento, só vale para quem a exerce.

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Este artigo tem caráter informativo e não substitui a análise do caso concreto. A validade do testamento depende do cumprimento das formalidades legais e da apreciação judicial diante das circunstâncias. Alíquotas de ITCMD variam por Estado e encontram-se em processo de adequação à LC 227/2026.