O que o STF decidiu no Tema 796 — e o que os tribunais têm lido no lugar

Duas famílias fazem exatamente a mesma operação. Cada uma integraliza imóveis ao capital social de sua empresa, pelo valor constante da declaração de imposto de renda, destinando todo o valor ao capital, sem sobra em reserva. Nenhuma delas tem atividade imobiliária preponderante. A primeira é do interior de São Paulo; a segunda, de Minas Gerais.

A paulista ganhou. Em agosto de 2026, o Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a imunidade e registrou que, presentes os requisitos constitucionais, sequer se abre discussão sobre base de cálculo — a hipótese é de não incidência.

A mineira perdeu. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais tem decidido, com regularidade, que a diferença entre o valor declarado e o valor de mercado apurado pelo município é tributável pelo ITBI, e que o valor histórico do imposto de renda não vincula o fisco municipal.

O que separa os dois resultados não são os fatos. É a leitura de um precedente. E, na nossa avaliação, é uma leitura que vai além do que o Supremo Tribunal Federal efetivamente decidiu. Este artigo explica por quê — e, sobretudo, o que fazer enquanto essa divergência existir, porque tese não registra imóvel.

O que o Tema 796 decidiu, e sobre qual caso

A tese fixada pelo Supremo no Tema 796 da repercussão geral, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 796.376, tem uma frase:

A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

O caso concreto importa, porque é ele que dá sentido à tese. Naquele processo, os sócios conferiram à sociedade imóveis avaliados em montante muito superior ao capital que estava sendo subscrito: parte do valor foi para o capital social e a parte restante foi lançada em conta de reserva de capital. A pergunta submetida ao Supremo era se a imunidade cobria também a parcela lançada em reserva.

A resposta foi não. E o raciocínio é de interpretação literal: a Constituição imuniza a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital. O que não é destinado ao capital não está dentro da hipótese imunizante — logo, é tributável.

Repare no que a tese diz e no que ela não diz. Ela fala em valor que excede o limite do capital social. Não fala em valor que excede o valor histórico, nem em diferença de avaliação, nem em valorização do imóvel ao longo do tempo. O excedente do Tema 796 é um excedente de destinação contábil, não de mensuração econômica.

O deslizamento: como "excedente" mudou de significado

A partir de 2020, diversos municípios passaram a raciocinar assim: se o imóvel vale R$ 8 milhões no mercado e foi integralizado por R$ 2 milhões, então R$ 6 milhões "excedem" o valor pelo qual entrou no capital — e, pelo Tema 796, esse excedente seria tributável.

O argumento tem aparência de coerência e um defeito de premissa: ele troca a grandeza comparada. No Tema 796, compara-se o valor da transmissão com o capital social formado. Na leitura municipal, compara-se o valor da transmissão com uma avaliação de mercado feita pelo próprio fisco. São operações lógicas diferentes, com resultados diferentes.

Na terceira linha está o caso das duas famílias. Não há um real destinado a reserva. O capital foi formado exatamente pelo valor pelo qual o bem foi transmitido. Chamar de "excedente" a diferença até uma avaliação de mercado é criar uma categoria que a tese não contém.

O erro categorial: imunidade não tem base de cálculo

Há um segundo problema, anterior ao primeiro, e ele é de estrutura do sistema tributário.

Imunidade não é isenção nem benefício fiscal. É norma de competência: a Constituição retira do município o poder de tributar determinada situação. Onde não há competência, não há incidência; onde não há incidência, não existe base de cálculo a apurar. Base de cálculo é a medida do fato gerador — e não se mede um fato que, por decisão constitucional, não gera obrigação.

Foi exatamente isso que o Tribunal de Justiça de São Paulo registrou ao afastar a cobrança: cumpridos os requisitos constitucionais da imunidade, não cabe discussão a respeito de qual seria a base de cálculo do ITBI, por questão de lógica.

O contra-argumento das decisões desfavoráveis é conhecido: o artigo 38 do Código Tributário Nacional determina que a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens transmitidos. É verdade. Mas o artigo 38 pressupõe que haja imposto a calcular. Invocá-lo para medir uma transmissão imune inverte a ordem das normas — primeiro se apura quanto seria devido, e só depois se pergunta se é devido alguma coisa.

A pergunta correta é sequencial: primeiro, incide? Se não incide, a discussão sobre valor não chega a existir. Quando o valor entra antes da incidência, a imunidade vira desconto — e desconto é o que a Constituição justamente não estabeleceu.

O uso invertido do Tema 1.113 do STJ

A terceira crítica é a que mais incomoda, porque envolve um precedente que nasceu para proteger o contribuinte.

No Tema 1.113, julgado sob o rito dos repetitivos a partir do Recurso Especial nº 1.937.821, o Superior Tribunal de Justiça fixou três comandos: a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel em condições normais de mercado, não vinculada à base do IPTU; o valor da transação declarado pelo contribuinte goza de presunção de que é condizente com o valor de mercado, presunção que só pode ser afastada mediante regular processo administrativo, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional; e o município não pode arbitrar previamente a base de cálculo com base em valor de referência estabelecido unilateralmente.

O contexto da tese é inequívoco: ela foi construída contra a prática das pautas fiscais, para impedir que prefeituras substituíssem o valor declarado por tabelas próprias. Dois dos três comandos são garantias do contribuinte.

Nas decisões que autorizam a cobrança sobre a diferença, o que se costuma citar é o primeiro comando — "a base é o valor de mercado" — enquanto o segundo e o terceiro, que exigem presunção a favor do declarado e processo administrativo próprio, aparecem com muito menos ênfase. Uma tese defensiva passa a operar como fundamento de exigência.

É preciso ser justo com os tribunais neste ponto, e a honestidade aqui interessa ao leitor mais do que a retórica: quando a integralização é feita pelo valor de mercado e o município arbitra unilateralmente um valor ainda maior, o próprio Tribunal de Justiça de Minas Gerais tem aplicado o Tema 1.113 a favor do contribuinte, suspendendo a exigibilidade até que haja processo administrativo regular com contraditório. A resistência mineira, portanto, não é generalizada. Ela se concentra em uma hipótese específica: a da integralização pelo valor histórico da declaração.

O artigo 23 da Lei 9.249/1995 e a resposta que não responde

O contribuinte que integraliza pelo valor da declaração se apoia no artigo 23 da Lei nº 9.249/1995, que permite à pessoa física transferir bens à pessoa jurídica, a título de integralização de capital, pelo valor constante da declaração de bens ou pelo valor de mercado.

A resposta dos acórdãos desfavoráveis é sempre a mesma: trata-se de norma de imposto de renda, de competência da União, que não define base de cálculo de imposto municipal. A afirmação está tecnicamente correta — e não enfrenta o argumento.

Ninguém sustenta que a Lei nº 9.249/1995 defina a base de cálculo do ITBI. O que ela define é outra coisa: o valor jurídico pelo qual a operação pode ser realizada. Se a lei federal autoriza que a transmissão se dê por R$ 2 milhões, é por R$ 2 milhões que o bem foi transmitido. O ITBI incide sobre transmissão — e a parcela não transmitida a título oneroso, porque simplesmente não integrou o negócio, não pode ser o objeto do imposto.

Há ainda uma consequência que raramente entra na discussão e que merece destaque. A valorização não tributada na integralização não desaparece: ela permanece embutida no custo de aquisição, agora dentro da pessoa jurídica, e será tributada quando o imóvel for vendido. A lei federal escolheu o momento da realização para tributar esse ganho. Cobrar ITBI sobre a mesma diferença, hoje, é antecipar por via municipal uma grandeza que a lei reservou ao imposto de renda no futuro — e criar, na prática, dupla incidência econômica sobre a mesma valorização.

A derrota que não é derrota: "ausência de direito líquido e certo"

Aqui está a observação mais útil deste artigo para quem tem um caso concreto em Minas Gerais, e ela só aparece quando se lê os acórdãos inteiros, e não as manchetes.

Uma parte relevante das decisões mineiras desfavoráveis não é um juízo definitivo sobre a tese. São decisões que denegam a segurança por inadequação da via: registram que a aferição do valor de mercado demanda dilação probatória e perícia técnica, incompatíveis com o rito estreito do mandado de segurança, e concluem pela ausência de direito líquido e certo.

A diferença é enorme e tem três consequências práticas.

• A jurisprudência mineira "consolidada" contra o contribuinte diz menos do que aparenta: em boa parte dos casos, o tribunal não afirmou que a cobrança é devida — afirmou que aquele processo não era o instrumento adequado para discuti-la.
• A escolha da via processual passa a pesar tanto quanto a tese. Mandado de segurança sem prova pré-constituída robusta tende a naufragar antes do mérito.
• A prova é o campo de batalha real. Laudo de avaliação técnico, contemporâneo à operação e assinado por profissional habilitado muda a natureza do debate — porque transforma o valor declarado em fato demonstrado, e não em alegação.

Some-se a isso um dado processual que fecha o cerco: nos raros casos que chegam ao Supremo, os recursos costumam esbarrar na necessidade de reexame de provas ou na natureza infraconstitucional da controvérsia. Ou seja, o que se decidir no tribunal local tende a ser a última palavra. Perder por falta de prova, em Minas, é perder de verdade.

O que fazer, sabendo que a divergência existe

Planejamento patrimonial não se faz com a jurisprudência que deveria existir; faz-se com a que existe. Para famílias com imóveis em Minas Gerais, isso significa decidir com os olhos abertos.

A primeira decisão é sobre o valor. Ela tem dois caminhos, e nenhum é gratuito:

Não existe resposta única, e quem oferecer uma sem olhar os números do caso está vendendo, não orientando. O que existe é uma conta: compare o imposto de renda que se paga hoje ao integralizar a valor de mercado com o custo esperado do litígio de ITBI mais o imposto que se pagaria na venda futura. Em patrimônios que a família não pretende vender, o valor histórico costuma continuar fazendo sentido mesmo com o risco. Em patrimônios com venda no horizonte, a conta frequentemente se inverte.

As demais providências independem do caminho escolhido:

• Destine todo o valor ao capital social, sem reserva de capital e sem ágio. É o que mantém a operação fora do alcance real do Tema 796.
• Produza laudo de avaliação contemporâneo à integralização. É a prova que faltou nos casos perdidos por dilação probatória.
• Descreva cada imóvel individualmente no ato societário, com matrícula, área e valor atribuído, e guarde a declaração de bens que fundamenta o valor.
• Mantenha contabilidade regular desde o primeiro mês e acompanhe o ciclo do artigo 37 do Código Tributário Nacional — a atividade preponderante é o segundo flanco de ataque, e o município fiscaliza depois.
• Se houver cobrança, verifique se o município instaurou processo administrativo com contraditório antes de arbitrar o valor. Sem isso, a exigência é vulnerável, e é o argumento que o próprio TJMG tem acolhido.

E se o Supremo decidir o Tema 1.348?

Vale registrar o que está por vir e o que ele não resolve. O Tema 1.348 discute se a imunidade na realização de capital é incondicionada, isto é, se a ressalva da atividade preponderante alcança apenas as hipóteses de fusão, incorporação, cisão e extinção. O julgamento virtual chegou a quatro votos a um a favor dos contribuintes, com o relator, ministro Edson Fachin, acompanhado por Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Cristiano Zanin, e divergência de Gilmar Mendes. Em março de 2026 o ministro Flávio Dino pediu destaque: os votos foram zerados e o caso irá a plenário físico, sem data.

Se a tese favorável prevalecer, resolve-se o flanco da atividade preponderante — o que é decisivo para holdings patrimoniais que vivem de locação. Mas atenção: a discussão sobre valor não é objeto daquele julgamento. Uma decisão favorável no Tema 1.348 não impede que municípios continuem sustentando que a diferença entre o declarado e o mercado é tributável. Os dois problemas são independentes, e só um deles está a caminho de solução.

Uma palavra sobre precedentes

Sistema de precedentes existe para dar previsibilidade. Ele só funciona se o precedente for aplicado ao que decidiu — o que exige olhar a questão submetida a julgamento e os fatos que a moldaram, e não apenas a frase da tese, isolada do caso que a produziu.

O Tema 796 nasceu de uma tentativa de estender a imunidade a valores lançados em reserva de capital. Seis anos depois, virou fundamento para tributar a valorização de imóveis integralmente destinados ao capital social. A tese não mudou; mudou o uso.

Enquanto essa ampliação não for corrigida, o custo recai sobre quem faz a coisa certa: a família que organiza o patrimônio de forma lícita, declara tudo, destina o valor integral ao capital e ainda assim recebe uma cobrança construída sobre um precedente que decidiu outra coisa. É pouco confortável dizer isso, mas é o quadro — e conduzir um planejamento sem reconhecê-lo seria pior do que criticá-lo.

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Este conteúdo tem finalidade informativa, expressa a análise técnica da Planejar Patrimônio e não substitui exame do caso concreto. A jurisprudência sobre a matéria não é uniforme entre tribunais nem entre câmaras do mesmo tribunal, e a legislação do município de situação de cada imóvel deve ser verificada na versão vigente. Situação do Tema 1.348 do STF atualizada até agosto de 2026.