"Sua empresa não tem movimento"

Existe uma cena que se repete em escritórios de planejamento patrimonial desde 2024, e ela costuma começar com um telefonema assustado.

O cliente conta que um fiscal da prefeitura foi até o prédio. Conversou com o porteiro. Perguntou quem mora no apartamento, se paga aluguel, quem paga a conta de luz. Depois veio a intimação: contas de consumo, comprovantes de IPTU, extratos, explicação sobre a origem dos recursos usados nos pagamentos e — a pergunta que revela a tese — as razões pelas quais a empresa foi constituída.

Meses depois chega o auto de infração, cancelando a exoneração do ITBI concedida na integralização e cobrando o imposto retroativamente, com multa e juros.

O que chama atenção é o fundamento. Não é que a holding tenha receita imobiliária preponderante. Não é subavaliação. Não é fraude documental. O fundamento é que a empresa não tem operação — e, por não ter operação, não teria "propósito negocial" para receber os imóveis com imunidade.

Este artigo trata dessa tese: de onde ela vem, por que ela é tecnicamente equivocada, o que os tribunais têm dito, e — a parte que interessa a quem tem estrutura montada — o que fazer antes e durante a fiscalização.

O que exatamente o fisco está alegando

A construção da fiscalização municipal, quando se lê os autos de infração, é a seguinte:

Examinados os registros contábeis, no período analisado não há registro de receita operacional nem atividade econômica, o que indicaria falta de propósito negocial e desvirtuamento da finalidade da regra imunizante — que existiria para desonerar e estimular a capitalização e o crescimento das empresas, fomentando a atividade econômica.

Traduzindo: para o fisco, a imunidade do art. 156, § 2º, I da Constituição existe para fomentar empresa produtiva. Uma sociedade que apenas detém imóveis da família, sem faturamento, não cumpriria essa finalidade — logo, não faria jus ao benefício, ainda que comprove não ter receita imobiliária alguma.

Repare no salto lógico, porque é ele que decide o caso: o fisco não diz que a holding tem receita imobiliária preponderante. Ele diz que a holding não tem receita nenhuma — e transforma isso em causa de perda da imunidade.

E há um detalhe que agrava a exposição paulistana: desde 2018, com o GBF, a Prefeitura recebe periodicamente as informações contábeis de todas as holdings que obtiveram a exoneração. Ou seja, a própria obrigação acessória criada para verificar a não preponderância virou a base de dados que alimenta a fiscalização por outro fundamento. Quem entregou a contabilidade em dia entregou, junto, a prova de que não tem receita — e é exatamente essa a prova que o fisco está usando contra o contribuinte.

Não é ironia menor. É a razão pela qual as duas discussões — a obrigação declaratória anual e a tese do propósito negocial — precisam ser tratadas como uma só rotina de conformidade.

O erro conceitual: propósito negocial não é atividade operacional

Aqui está o núcleo da defesa, e ele é conceitual antes de ser jurisprudencial.

Propósito negocial, em direito tributário, diz respeito ao motivo de se realizar um negócio para além da mera economia de imposto. A pergunta que o conceito faz é: existe uma razão real, extrafiscal, que justifique essa operação? Não é: essa empresa fatura?

O fisco paulistano fundiu duas coisas distintas. Trocou "propósito negocial" por "propósito de atividade operacional". E, ao fazer isso, criou um requisito que não está na Constituição nem no Código Tributário Nacional.

Leia o que os textos efetivamente dizem:

• CF, art. 156, § 2º, I — não incide ITBI na transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se a atividade preponderante do adquirente for compra e venda desses bens, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.
• CTN, art. 37, § 1º — há preponderância quando mais de 50% da receita operacional, no período de apuração, vier daquelas transações.

A condição legal é negativa e única: não ter receita imobiliária preponderante. Não existe, em nenhum dispositivo, exigência de que a adquirente aufira receita, tenha empregados, gere faturamento ou demonstre "crescimento". A leitura do fisco acrescenta um requisito ao texto — e requisito acrescentado por interpretação, em matéria de imunidade, é requisito ilegítimo.

E há a aritmética, que é constrangedoramente simples: onde não há receita operacional, não há como haver mais de 50% de receita imobiliária. Empresa sem receita não preenche a hipótese de exclusão da imunidade. Não por benevolência interpretativa — por impossibilidade matemática.

O argumento que desmonta a acusação de "burla"

Há ainda um raciocínio que costuma encerrar a discussão em reunião, e que raramente aparece nas impugnações.

O fisco sustenta, no fundo, que a holding com finalidade sucessória estaria burlando o ITBI. Mas qual imposto incidiria se a holding não existisse?

Se os imóveis permanecessem na pessoa física e fossem transmitidos por doação ou herança, o tributo devido seria o ITCMD — imposto estadual sobre transmissão gratuita. O ITBI incide sobre transmissões onerosas entre vivos. Ele não seria devido de qualquer forma naquele cenário.

Ou seja: não há ITBI sendo evitado. A estrutura não desvia um imposto que existiria sem ela. O raciocínio municipal cobra um tributo que, na hipótese alternativa que o próprio fisco imagina, sequer teria fato gerador.

O verdadeiro propósito negocial de uma holding patrimonial

E ele existe, é lícito e é robusto — independentemente de faturamento:

1. Eliminar o condomínio forçado. Falecido o proprietário pessoa física, os herdeiros tornam-se coproprietários, e a venda ou locação do imóvel passa a exigir unanimidade. Um herdeiro insatisfeito paralisa o patrimônio inteiro. Em imóveis rurais, a unanimidade alcança até contratos de arrendamento e parceria, com risco de parar a produção. 2. Dispensar autorização judicial. Havendo herdeiro menor ou incapaz na coproprietade, a venda depende de autorização judicial, ouvido o Ministério Público — meses ou anos de atraso. Na sociedade, o administrador aliena observando o quórum contratual. 3. Estabelecer regras de decisão. Contrato social e acordo de quotistas permitem desenhar quóruns, restrições de circulação de quotas, regras de saída e governança familiar. A coproprietade não permite nada disso. 4. Facilitar a gestão de despesas e a representação perante terceiros, especialmente em patrimônios de alto valor com coproprietários de situações financeiras e objetivos divergentes.

Nenhum desses objetivos é economia de imposto. Todos são razões negociais legítimas — e são, precisamente, o propósito negocial desse tipo de sociedade, ainda que ela não exerça qualquer atividade operacional.

O problema de legalidade: o fisco está usando uma norma que não pode usar

Este é o argumento mais forte de 2026, e ele não estava disponível com essa força até recentemente.

Quando o fisco requalifica um negócio jurídico regularmente constituído sob alegação de ausência de propósito negocial, está — queira ou não — aplicando a norma geral antielisiva do art. 116, parágrafo único, do CTN, incluída pela LC 104/2001. O dispositivo autoriza a autoridade administrativa a desconsiderar atos ou negócios praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador, "observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária".

Essa lei ordinária nunca foi editada. A tentativa de regulamentação veio na MP 66/2002, cujos dispositivos sobre desconsideração foram rejeitados pelo Congresso na conversão. O conceito de "propósito negocial", que o fisco invoca como se fosse categoria legal, é justamente o que o Legislativo recusou incorporar ao ordenamento brasileiro.

Dois precedentes fecham o argumento:

• STF, ADI 2.446/DF (rel. Min. Cármen Lúcia) — o dispositivo é constitucional, mas não autoriza a desconsideração de planejamento tributário lícito; alcança apenas atos dissimulados, e sua plena eficácia depende de lei ordinária que estabeleça o procedimento.
• STJ, AREsp 2.848.456/SP, acórdão publicado em 11/05/2026, voto condutor do Min. Teodoro Silva Santos — em caso originado de autuação de ITCMD em planejamento patrimonial familiar, o Tribunal afastou a aplicação direta do art. 116, parágrafo único, do CTN para desconsiderar operação de integralização de capital requalificada como transferência por liberalidade sob os fundamentos de "evasão fiscal abusiva", ausência de propósito negocial e esvaziamento patrimonial. A ausência de lei regulamentadora impede a requalificação.

A leitura correta desse precedente, e ela precisa ser dita com honestidade: o STJ não liberou planejamento agressivo, nem impediu o fisco de desconsiderar operação efetivamente simulada ou fraudulenta. O que a decisão diz é que conceitos abertos — "propósito negocial", "abuso" — não bastam, por si sós, para reconstruir fatos geradores fora do procedimento legal. É uma decisão sobre legalidade, não sobre licença.

Quem tiver estrutura real, documentada e coerente, tem hoje um argumento consistente. Quem tiver estrutura de papel continua exposto — e por bons motivos.

O que os tribunais têm decidido sobre inatividade

A alegação de inatividade — irmã gêmea da falta de propósito negocial — é adotada não só em São Paulo, mas em várias municipalidades. E a jurisprudência, embora não seja unânime, é majoritariamente favorável ao contribuinte.

No STJ. No REsp 1.825.794, julgado em 03/09/2019, em caso originado no município do Rio de Janeiro, manteve-se acórdão que afastou a revogação da imunidade fundada na inoperância da sociedade no período de verificação. O raciocínio: a legislação que regula suspensão e exclusão do crédito, isenção e dispensa de obrigações acessórias interpreta-se literalmente (CTN, art. 111), sendo incabível interpretação extensiva ou analógica. Não se pode presumir que a inatividade configure ilicitude ou que a atividade preponderante seja compra e venda ou locação — condição resolutiva eleita pelo constituinte.

No STF. O acórdão apoia-se em orientação da Corte no ARE 660.434/RS AgR (rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 06/03/2012): ainda que confirmada a ausência de atividade econômica, tal circunstância pode ser atribuída a uma série de eventos, sem que se possa concluir, em todo e qualquer caso, pela existência de propósito de desvio ilícito da proteção constitucional.

Nos tribunais estaduais, favoravelmente:

• TJSP, Apelação 1001040-13.2021.8.26.0374 (Morro Agudo), j. 21/10/2022 — ausência de comprovação de exercício preponderante de atividade imobiliária; afastada a alegação de desvio de finalidade fundada em interpretação teleológica, "porquanto a lei não traz qualquer objeção" ao uso da estrutura para planejamento sucessório.
• TJSP, Apelação 1000783-49.2019.8.26.0053, j. 23/03/2023 — empresa sem faturamento desde a constituição; mera inatividade não impede o reconhecimento da imunidade; a alegação de uso da sociedade como meio de planejamento sucessório é irrelevante, porque a distinção não é feita pela norma imunizante.
• TJSP, Apelação 1000783-49.2019.8.26.0053 e precedentes correlatos — inatividade não autoriza presumir exercício de atividade apenas com base no contrato social, sem que a Municipalidade se desincumba do ônus de comprovar o efetivo exercício de atividade preponderante no período.
• TJMG, Apelação Cível 5021674-44.2017.8.13.0024, j. 30/05/2023 — ausente norma constitucional ou infraconstitucional nesse sentido, não é possível afastar a imunidade sob alegação de inatividade.
• TJRJ, Apelação Cível 0020078-12.2020.8.19.0001, j. 15/06/2021 — impossibilidade de presunção de que a inatividade tenha por escopo evitar o pagamento do tributo; revogação da benesse por inoperância afastada, com fundamento no art. 111 do CTN.

Em sentido contrário, há julgados em Goiás (TJGO, Apelação Cível 5069808-32.2017.8.09.0051, j. 15/02/2022), Rio Grande do Sul (TJRS, Apelação Cível 70075047183, j. 28/06/2018) e Sergipe (TJSE, Agravo de Instrumento 0005853-56.2019.8.25.0000, j. 17/12/2019), no sentido de que a ausência de atividade operacional pode dar ensejo à cobrança.

Conclusão honesta para o cliente: a tese é boa, a jurisprudência é majoritariamente favorável, mas não é pacífica em todo o país. O tribunal competente é o do município de situação do imóvel — e essa variável precisa entrar na avaliação de risco antes da operação, não depois do auto de infração.

E o Tema 1.348 do STF?

Vale registrar como as duas discussões se relacionam, porque muita gente as trata como a mesma coisa.

O Tema 1.348 (RE 1.495.108/SP) discute se a imunidade na realização de capital é incondicionada, isto é, se a ressalva da atividade preponderante alcança apenas fusão, incorporação, cisão e extinção. O julgamento virtual chegou a 4 a 1 favorável aos contribuintes, mas em 26/03/2026 o Min. Flávio Dino pediu destaque: os votos foram zerados e o caso irá a plenário físico, sem data definida. Até agosto de 2026, portanto, não há tese fixada — e não se deve escrever que "o STF decidiu".

Se a tese favorável prevalecer, a discussão sobre atividade preponderante perde objeto na integralização, e com ela boa parte do substrato da autuação por inatividade. Mas atenção a dois pontos que sobrevivem em qualquer cenário:

• o voto do Min. Cristiano Zanin consignou expressamente que a tese não impede a atuação dos municípios diante de simulação ou fraude devidamente comprovadas. A porta não se fecha para o fisco; ela apenas passa a exigir prova, e não presunção.
• permanece a cobrança sobre o excedente ao capital social integralizado (Tema 796), razão pela qual todo o valor deve ser integralizado ao capital, sem reserva ou ágio.

O que fazer, concretamente

A frase que resume a orientação prática é esta: o atendimento correto da fiscalização é o ponto de partida da defesa. Auto de infração mal respondido no início vira processo caro depois. E documento que não existia à época da operação dificilmente convence quando produzido depois da intimação.

Antes da fiscalização — construir o registro

1. Documente o propósito negocial no ato constitutivo. Considerandos no contrato social e ata que registrem a finalidade de organização patrimonial, sucessória e de governança familiar. Isso não é firula: é prova pré-constituída da motivação extrafiscal. 2. Faça o acordo de quotistas. Nada demonstra melhor propósito negocial do que regras reais de decisão, circulação de quotas, sucessão na administração e resolução de conflitos. 3. Regularize o uso dos imóveis. Este é o ponto que a fiscalização ataca com visita e entrevista. Se o imóvel é usado pelo sócio ou pela família sem contrapartida, formalize o comodato por escrito. Se há locação a terceiro, contrato registrado e receita contabilizada — lembrando que aí entra o teste da preponderância. O que não se pode ter é uso indefinido, sem título e sem explicação. 4. Mantenha escrituração contábil regular desde o primeiro mês, ainda que a holding não tenha movimento. Sem contabilidade não há como provar a não preponderância — e o ônus, na prática, acaba recaindo sobre o contribuinte. 5. Objeto social preciso, coerente com a atividade real, sem "compra e venda de imóveis" decorativo que ninguém pretende exercer. 6. Considere dar substância operacional real à estrutura quando isso fizer sentido no caso — administração de bens próprios com contrato e remuneração, centralização de participações, contratos de gestão. Não como maquiagem, mas porque a inatividade permanente e deliberada, embora tecnicamente suficiente para preservar a imunidade, oferece substrato fático a questionamentos de simulação em outros contextos além do ITBI. 7. Cumpra o calendário declaratório do município — em São Paulo, a renovação anual no GBF até 30 de dezembro. E lembre que o ciclo de exposição não é de três anos: com o prazo decadencial de cinco anos, a intimação pode chegar bem depois de encerrado o período de apuração.

Durante a fiscalização

1. Nunca responda de improviso. Intimação com prazo curto e pedido amplo é rotina; prorrogação motivada também é. 2. Entregue o que foi pedido, organizado e coerente com o que já foi declarado. Divergência entre a contabilidade enviada ao GBF e os documentos apresentados na fiscalização é o que mais compromete a defesa. 3. Sustente desde a resposta administrativa a distinção entre propósito negocial e atividade operacional, a inexistência de requisito legal de faturamento e a impossibilidade de aplicação direta do art. 116, parágrafo único, do CTN. Tese suscitada desde o início vale mais do que tese inventada em grau de recurso. 4. Se vier o auto de infração, não pague por reflexo. Avalie impugnação administrativa e, conforme o valor e o tribunal competente, medida judicial. A jurisprudência é majoritariamente favorável — mas quem não impugna não a aproveita.

Fechamento

Há uma pergunta implícita em toda essa discussão, e vale enunciá-la sem rodeio: uma família precisa justificar economicamente o desejo de organizar o próprio patrimônio?

O fisco paulistano responde que sim — que a proteção constitucional foi feita para empresa que produz, não para família que se organiza. É uma tese com apelo retórico e fragilidade técnica, porque acrescenta à Constituição um requisito que ela não tem e usa, para requalificar negócios lícitos, uma norma que o Congresso deliberadamente deixou sem regulamentação.

Mas tese frágil também autua. E autuação, mesmo derrubada anos depois, custa dinheiro, tempo e sono.

A conclusão prática, portanto, não é jurídica — é de método. Estrutura bem montada não é a que tem os melhores argumentos. É a que tem os melhores documentos, produzidos antes de alguém precisar deles. Contrato social que explica por que a sociedade existe. Acordo de quotistas que prova que ela decide alguma coisa. Comodato que explica quem usa o imóvel e por quê. Contabilidade que atravessa cinco anos sem lacunas.

Quando o fiscal conversar com o porteiro — e ele vai conversar —, o que vai decidir o caso não é o que o porteiro disser. É o que já estiver escrito e assinado antes daquela conversa.

Leia também

• A imunidade que vence todo dia 30 de dezembro
• A armadilha da atividade preponderante
• Vale a pena montar a holding mesmo pagando ITBI?

Este artigo tem finalidade informativa e não substitui análise do caso concreto. A jurisprudência sobre inatividade e propósito negocial não é uniforme entre os tribunais estaduais, e a competência varia conforme o município de situação de cada imóvel. Situação do Tema 1.348 do STF e do AREsp 2.848.456/SP atualizada até agosto de 2026.