Direito de preferência: a cláusula que existe em quase todo contrato e funciona em quase nenhum

Uma família tinha no contrato social a frase de sempre: fica assegurado aos demais sócios o direito de preferência na aquisição das quotas.

Quando um dos herdeiros decidiu vender, a cláusula não dizia como notificar, nem em quanto tempo responder, nem por qual preço. Os irmãos disseram que queriam comprar. Passaram oito meses discutindo avaliação. O comprador externo desistiu. O herdeiro, sem liquidez e sem saída, entrou com ação contra os próprios irmãos.

A cláusula existia. Só não funcionava. É o padrão nacional: o direito de preferência é a proteção mais escrita e menos eficaz do planejamento familiar, porque quase sempre é redigido como princípio, quando precisaria ser redigido como procedimento.

A regra de fundo: restringir é permitido, impedir não

Participação societária é bem negociável. A família pode criar barreiras à sua circulação, mas não pode aprisionar o sócio. Na sociedade anônima fechada, o limite está no art. 36 da Lei 6.404/1976: o estatuto pode impor limitações à circulação das ações nominativas, desde que regule minuciosamente tais limitações, não impeça a negociação e não sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria dos acionistas.

• Minuciosamente é o oposto de "fica assegurado o direito de preferência". A lei pede procedimento detalhado, não declaração de intenção.
• Não impedir a negociação invalida a cláusula que torna a venda impossível: preferência sem prazo, preço a definir depois, anuência que nunca vem.
• Não sujeitar ao arbítrio derruba a cláusula que entrega a decisão ao humor da maioria, sem critério objetivo.

E há um parágrafo que muda o cronograma de qualquer planejamento: a limitação criada por alteração estatutária só se aplica às ações cujos titulares expressamente concordarem, mediante pedido de averbação no livro de Registro de Ações Nominativas. Ou seja, não se amarra quem já é sócio sem que ele assine. As restrições precisam nascer com a estrutura, como parte do passo a passo da constituição. Esperar a segunda geração crescer para então impor regras de circulação é contar com a boa vontade de quem já poderá dizer não.

O que vale na sociedade limitada, se o contrato silencia

O art. 1.057 do Código Civil responde: na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota a outro sócio livremente, e a estranho se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.

• O silêncio protege pouco e mal. Basta um bloco com mais de 25% para barrar o estranho, mas nada garante à família o direito de comprar a participação, nem define preço. Barra-se a entrada sem se resolver a saída, que é a pior combinação possível.
• A cessão só tem eficácia perante a sociedade e terceiros após a averbação do instrumento no registro competente.
• Quem vende continua respondendo. Pelos arts. 1.003, parágrafo único, e 1.032, o cedente responde solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio, por até dois anos após a averbação.

Os três graus de restrição

Anatomia de uma cláusula que funciona

Oito elementos. Se faltar um, a cláusula vaza por ali.

• Fatos geradores. O erro mais comum é escrever apenas "venda". Aí a participação migra por doação, dação em pagamento, permuta, integralização em outra sociedade ou sucessão sem acionar nada. Liste as hipóteses, inclusive a transferência indireta, isto é, a mudança de controle da pessoa jurídica que é sócia.
• Conteúdo da notificação. Identidade do interessado, preço, forma e prazo de pagamento, garantias, condições suspensivas. Notificação incompleta é notificação inválida, e isso precisa estar escrito.
• Prazo de resposta. Curto o suficiente para não matar o negócio, longo o suficiente para permitir decisão e captação de recursos. Trinta dias é a referência usual; sessenta, quando o valor é alto.
• Forma de exercício. Proporcional à participação de cada um? Um só pode adquirir a totalidade? O não exercido se redistribui? Defina também se a preferência é integral, porque permitir o exercício sobre parte da oferta inviabiliza a venda.
• Critério de preço. O do terceiro ofertante quando há oferta concreta; método objetivo de avaliação quando não há terceiro.
• Avaliador previamente definido: nome, lista de três ou mecanismo de escolha. Discutir quem avalia no meio do conflito custa meses.
• Prazo de fechamento com o terceiro, e reinício. Não exercida a preferência, o vendedor fica livre para alienar nas mesmas condições notificadas, dentro de prazo certo. Vencido o prazo sem fechamento, tudo recomeça.
• Sanção. Cessão feita com violação da preferência é ineficaz perante a sociedade e os demais sócios. E, se a matéria estiver em acordo arquivado na sede, abre-se a execução específica do art. 118.

Exemplo 1: a mesma venda, com procedimento escrito

Volte à família do começo do texto. A participação vale R$ 1,8 milhão e há uma oferta concreta de um investidor. Com a cláusula redigida como procedimento, o calendário seria este: notificação com a proposta completa no dia 1; prazo de trinta dias para os irmãos exercerem, proporcionalmente; quem exercer paga em até sessenta dias, ou em doze parcelas corrigidas, se assim previsto; não exercida a preferência, o vendedor tem noventa dias para fechar com o investidor nas mesmas condições.

O que guardar: preferência sem prazo e sem critério de preço não protege a família. Apenas congela o patrimônio, porque ninguém consegue vender e ninguém consegue comprar.

Três armadilhas

Exemplo 2: a preferência que não alcança a doação

Em planejamento sucessório, quase todas as transferências relevantes são gratuitas. O contrato dos Pacheco previa preferência apenas para o caso de venda. Um dos filhos, em processo de separação litigiosa, doou 8% das quotas ao próprio advogado, a título de honorários, por meio de dação em pagamento. Nenhum irmão foi notificado, porque nada daquilo era venda.

O que guardar: a cláusula precisa listar doação, permuta, dação em pagamento, integralização em outra sociedade e mudança de controle da sócia pessoa jurídica. Quem escreve só "venda" deixa passar justamente o que mais importa.

Exemplo 3: a preferência que não segura o credor

Quotas e ações podem ser penhoradas (CPC, art. 835, IX). O art. 861 do CPC disciplina o que vem depois: penhoradas as participações, o juiz fixa prazo não superior a três meses para que a sociedade apresente balanço especial, ofereça as quotas ou ações aos demais sócios, observado o direito de preferência legal ou contratual, e, não havendo interesse, liquide a participação e deposite o valor em dinheiro. Para evitar a liquidação, a própria sociedade pode adquiri-las, sem redução do capital, com uso de reservas, mantendo-as em tesouraria. E, se ninguém adquirir e a liquidação for excessivamente onerosa, o juiz pode determinar leilão judicial.

Um credor do genro executa R$ 900 mil. A participação dele na holding, de 12%, vale R$ 2,4 milhões. A lei processual reconhece a preferência contratual, mas quem a exerce precisa ter o dinheiro em três meses. Sem caixa nem reservas, a família assiste à liquidação ou ao leilão da participação de um dos seus, e os limites reais dessa proteção estão em a holding protege contra dívidas?.

Regra sem liquidez é intenção. A cláusula só protege quem tem como exercê-la no prazo.

A preferência que ninguém escreve: no aumento de capital

Existe uma segunda preferência, distinta da cessão, e ela é a via mais silenciosa de diluição familiar. Quando a sociedade aumenta o capital, os sócios têm direito de participar na proporção do que já detêm: na limitada, o Código Civil assegura prazo de trinta dias contado da deliberação (art. 1.081, § 1º); na sociedade anônima, a preferência na subscrição está no art. 171 da Lei das S.A.

Exemplo 4: de 20% para 4% sem vender nada

A holding dos Sampaio tem capital de R$ 1 milhão, dividido em 1 milhão de quotas. O ramo da filha que mora fora detém 20%, ou 200 mil quotas. Os demais deliberam um aumento de R$ 4 milhões, a ser integralizado em dinheiro em trinta dias. Ela não tem R$ 800 mil disponíveis e não acompanha.

• quórum qualificado para deliberar aumento de capital;
• prazo ampliado para integralização, compatível com a realidade de quem não vive do negócio;
• critério de avaliação das novas quotas, para impedir emissão a valor artificialmente baixo;
• direito de acompanhar por mútuo ou outra forma de financiamento interno.

O que guardar: entre a preferência na venda e a preferência na subscrição, a segunda é a que mais patrimônio familiar já dissolveu, e a que menos aparece nos contratos. Como o desenho de voto e quórum sustenta isso está em como manter o controle da holding familiar.

O teste

• A cláusula alcança doação, permuta e dação em pagamento, ou só a venda?
• Diz como notificar e o que a notificação precisa conter?
• Tem prazo de resposta?
• Tem critério de preço e avaliador previamente definido?
• Diz o que acontece se ninguém exercer, e por quanto tempo essa autorização vale?
• Prevê a consequência da cessão feita em violação a ela?
• Trata da preferência no aumento de capital, e não só na venda?
• Existe caixa, seguro ou reserva que permita exercê-la no prazo?

Sete respostas técnicas e uma financeira. A última costuma ser a que decide.

As ressalvas

• Prazos e arranjos sugeridos, como os trinta a sessenta dias de resposta, o consentimento combinado com obrigação de compra e o financiamento interno no aumento de capital, refletem prática de mercado, não imposição legal.
• Confira a redação vigente dos artigos citados antes de reproduzir prazos em instrumento, em especial o art. 1.081 do Código Civil.
• Projeto, não lei vigente: a fixação de prazo para a oposição do art. 1.057 consta de proposta de reforma do Código Civil em discussão.
• Os exemplos são ilustrativos e não substituem a análise do contrato e dos números reais da sua holding.