O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) está previsto no inciso II do art. 156 da Constituição CR/88 e regulamentado nos artigos 35 a 42 do Código Tributário Nacional.

O ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (integralização de capital), nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão, ou extinção da empresa.

Salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

O capital social de sociedades limitadas poderá ser integralizado com “qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação monetária”. Assim, se o sócio optar por integralizar capital social através de bens imóveis, tem se uma transmissão de propriedade imobiliária que, não fosse o inciso I do §2º do art. 156 da CR/88 e o inciso I do art. 36 do CTN, constituiria fato gerador de ITBI, porém, com esta imunidade, os Municípios, neste caso, não podem cobrar este imposto do contribuinte. 

 

A imunidade do ITBI na integralização de capital social com imóveis foi analisada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal. O recurso extraordinário nº 796.376, decidiu que: “não há imunidade tributária do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) caso o valor do imóvel seja maior do que o capital social da empresa”.

Em outras palavras, firmou o entendimento que a parcela do valor dos imóveis integralizados no capital social da empresa permanecerá imune ao pagamento do ITBI. Porém, a quantia destinada à formação da reserva de capital não será imune. 

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 796.376, firmou duas importantes teses em relação à imunidade do ITBI prevista no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, vejamos: 

a)       a imunidade do ITBI na incorporação mediante conferência de bens limita-se ao valor do capital integralizado; 

b)      as limitações previstas na parte final do § 2º só se aplicam nas transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoas jurídicas. 

Muitos municípios interpretam esta decisão de forma equivocada. Com isso, têm cobrado ITBI na incorporação de imóveis no capital social de empresas. Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha dito nada nesse sentido, as prefeituras têm recorrentemente, alicerçados erroneamente no Recurso Extraordinário n° 796.376, tributado a diferença entre valor arbitrado pelos sócios para fins de integralização e o valor de mercado, venal, avaliado ou qualquer outro superior ao escolhido pelo contribuinte na incorporação imobiliária, impondo com base nisto, limites a imunidade de ITBI.

A verdade é que a norma imunizante abarca a transmissão do bem imóvel como um todo, contanto que feita com o propósito de pagar capital subscrito.

Na decisão do ministro Alexandre de Moraes consta que:

“O que a norma imuniza não é qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, como acontece normalmente com a operação de compra e venda, por exemplo. A imunidade diz respeito exclusivamente ao pagamento em bens ou direitos que o sócio faz para integralização do capital subscrito”. 

Em outras palavras, a Corte Suprema firmou o entendimento que a parcela do valor dos imóveis integralizados no capital social da empresa, permanece imune ao pagamento do ITBI. Porém, a quantia destinada à formação da reserva de bens, não será livre. 

Importante mencionar que não foi o objeto da decisão a análise da constitucionalidade do artigo 23 da Lei nº 9.249/95, que dispõe sobre a possibilidade de as pessoas físicas integralizarem os bens imóveis pelo valor constante em suas declarações de Imposto de Renda ou pelo valor de mercado dos bens ora integralizado. Portanto, eventuais integralizações de capital, utilizando valores de propriedades declaradas, permanecem inválidas.

O leading case do tema de repercussão geral nº 796 (Recurso Extraordinário nº 796.376), decorre do mandado de segurança 0003169-14.2010.8.24.0062, impetrado por Lusframa Participações Societárias Ltda. contra o ato praticado pelo Secretário da Fazenda Municipal de São João Batista/SC, que havia concedido parcialmente a imunidade do ITBI na integralização de imóveis no seu capital social, executando da imunidade, os valores que foram utilizados como reserva de bens.

Da análise dos autos da leading case, percebesse que os sócios da Lusframa não utilizaram do direito previsto no art 23 da Lei nº 9.249/95, ou seja, de integralizar os imóveis pelo valor histórico constante em seus impostos de renda, bem como colocaram o capital social inferior à própria soma de valores de incorporação dos respectivos imóveis. Em outras palavras, enquanto o capital social da Lusframa totaliza a quantia de R$ 24.000,00, a soma do valor histórico dos respectivos imóveis perfaz o total de R$ 802.724,00.

Assim, o que foi julgado no âmbito do Recurso Extraordinário nº 796.376 se resume a diferença entre o valor do capital social e o valor efetivamente integralizado. Isso levou o Supremo Tribunal Federal a entender como tributável, por meio de ITBI, o valor da diferença do pecúlio subscrito e do valor de mercado dos bens. Esta situação não ocorreria se os sócios tivessem integralizado o capital social da Lusframa com o valor histórico dos respectivos imóveis.

Numa simples leitura dos autos do Recurso Extraordinário nº 796.376 percebe-se que, no contrato social da empresa recorrente, todos os sócios, para adquirir 4.000 cotas, cujo, o preço totalizava R$ 4.000,00 (quatro mil reais), transferiam imóveis de valor por eles arbitrado para fins de incorporação superando o custo da referida participação societária sendo que o numerário excedente integraria a sociedade a título de ágio. Assim, como o pagamento dos sócios pelas quotas da respectiva empresa, superava o valor nominal atribuído a elas. O quantum excedente adentrava a empresa a título de reserva de capital, na modalidade ágio, que não se confunde, nem em termos contábeis nem em termos jurídicos, com os valores destinados à formação do capital social. 

Os sócios ao decidirem conferir à empresa, cujo, os bens no valor de incorporação são superiores ao preço da participação adquirida, tem-se que eles não estão efetuando a realização de capital prevista no inciso I do art. 156, §2º da CR/88, mas criando uma reserva de capital, que estará sujeito a incidência de ITBI, segundo a Suprema Corte. 

A leitura do voto do ministro Alexandre de Moraes é clara neste sentido. Vejamos: 

“O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional” 

Posto isto, da análise do retro exposto, a conclusão que se chega é que se a integralização de capital social com imóveis pretendida pelo contribuinte não indicar a criação de uma reserva de capital, torna-se inaplicável o Recurso Extraordinário nº 796.376, cabendo aos Municípios reconhecer a imunidade de ITBI, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade. 

Os contribuintes que porventura estiverem sendo cobrados ITBI na integralização de imóveis (pelo valor histórico constante no IRPF do sócio) no capital social da empresa. Deverão provocar o Judiciário, visando obter a tutela jurisdicional para poderem integralizar o imóvel no capital social da empresa, pelo seu valor histórico declarado no IRPF, sem o pagamento do ITBI. 

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